走私人类遗传资源材料罪的构成要件里有“违反国家有关规定”。这里的“国家有关规定”是什么呢？《刑法》第96条对“违反国家规定”的含义作出了解释，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。

吊诡的是，不知道是立法者失误还是有意为之，本罪用的是“国家有关规定”而不是“国家规定”。无独有偶的是，“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释规定》，“违反法律、行政法规、部门规章规定的”应当认定为“违反国家有关规定”。显然扩大了“国家规定”的外延。那么，此罪中的两者是同一个意思吗？

刑法走私罪的罪状属于空白罪状，也就是对走私认定的具体行为方式没做具体表述。在走私刑法适用中，认定走私的具体依据是《海关法》。那么，认定本罪，是否需要依据《海关法》呢？笔者认为是需要的，因为尽管本条对本罪已经具备了完整的罪状表述，但其实质还是属于走私罪，否则会对刑法关于走私罪的类罪体系构成破坏性威胁。另外，在表述上也可以说是完全一致的。《海关法》对于走私行为的定义是“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理。”本罪的“违反国家有关规定”与《海关法》的“违反本法及有关法律、行政法规”完全一致，本罪的“非法运送、邮寄、携带”也是“逃避海关监管”的典型行为方式。根据前置法，人类遗传资源材料属于国家禁止或者限制进出境的物品，逃避国家对此的管理，就构成了走私行为。因此，笔者认为，此罪中的“国家有关规定”与刑法中的“国家规定”是完全一致的，不能将行政规章扩大为“国家规定”。至少，司法解释出台实施并明确解释之前应当这样认定。

严格说，只要依据《海关法》，违反海关法律法规、逃避海关监管、运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，具备这三个条件即构成走私行为，达到情节严重的程度即构成走私人类遗传资源材料罪。为何在本罪罪状表述中又有“危害公众健康或者社会公共利益”的表述呢？笔者理解，这只是对情节严重的重复表述，甚至只是非法采集人类遗传资源罪的罪状表述。实际上，违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源等行为本身就足以体现“危害公众健康或者社会公共利益”，非法采集以后再走私出境，当然就更加“危害公众健康或者社会公共利益”了，即使是合法采集后再走私出境，同样危害了社会公共利益，这是不言自明的问题，无需专此强调或重复。因此，在笔者看来“危害公众健康或者社会公共利益”在本罪中不仅模糊了行为规范的性质导致司法实践中难以认定，而且与海关法走私行为定义冲突、与“情节严重”重复，完全可以删除。可以说，这是立法技术上的一个可商榷之处。

目前而言，走私人类遗传资源材料罪的前置法至少有《人类遗传资源管理条例》、《生物安全法》，认定是否构成走私行为还要依据《海关法》和《海关行政处罚实施条例》。

关于本罪的犯罪构成问题

根据本罪的前置法和本条罪状的描述，本罪属于复杂客体，即破坏了我国人类遗传资源管理秩序，危害到社会公共利益，同时还侵害了海关监督管理制度。

本罪成立的前提条件是“违反国家有关规定”，包括《人类遗传资源管理条例》、《生物安全法》及《海关法》、《海关行政处罚实施条例》等。犯罪对象是“我国人类遗传资源材料”；本罪属于情节犯，犯罪结果要求达到“情节严重”；本罪的行为方式是运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境。

根据新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十八条规定，“海关走私犯罪侦查机构管辖中华人民共和国海关关境内发生的涉税走私犯罪和发生在海关监管区内的非涉税走私犯罪等刑事案件”。本罪属于非涉税走私犯罪，对发生在海关监管区的走私人类遗传资源材料罪由海关缉私部门管辖，当无异议。自然，依法接受海关缉私部门移送审查起诉的是市一级人民检察院、审判法院为中级人民法院。

那么对发生在海关监管区外的走私人类遗传资源材料罪由谁管辖呢？现在已经出现了地方公安机关管辖的现实案例。笔者认为，由于人类遗传资源案件的专业性较强，需要高度专业的执法人员、司法人员。同时，加之走私案件处理的专业性，似乎海关监管区外走私此罪案件的处理也由海关缉私部门处理为宜。即使不由海关缉私部门处理，也应该由市一级公安机关侦办为宜，根据对等原则，由市一级检察院和中级人民法院管辖为宜。

按照刑法溯及力原则，《刑法修正案十一》是在2021年3月1日生效实施，那么对此之前实施的非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的行为，不能按本条款定罪量刑。这个不存在疑义。但是，对于此前已经立案的行为如何处理呢？

司法实践中，存在不少将违规运送孕妇血样至关境外进行相关鉴定的行为定性为非法行医罪的案例，例如（2016）浙03刑终1341号龙莉平、陈国钢等犯非法行医案、（2017）闽0581刑初922号被告人黄越玲、林秀兰非法行医案等等。如果仅是非法采集行为，认定为非法行医罪，是完全正确的；如果既有非法采集行为，又有非法运送、邮寄、携带行为，认定为非法行医罪，倒也说得过去，因为在刑法资源有限情况下对部分行为进行刑法评价，也能实现刑法惩罚的目的；如果是没有参与非法采集活动且对非法采集行为也不明知，仅是单纯的非法运送、邮寄、携带行为，认定为非法行医行为，显然超出了非法行医的本来解释范畴。如果依据所谓走私国家禁止进出口货物、物品罪定罪，也是于法无据的，违背了罪刑法定原则。因为，在此之前，人类遗传资源材料并非走私国家禁止进出口货物、物品罪的走私对象。

因此，笔者主张，在此之前的非法采集行为，或者既有非法采集行为，又有非法运送、邮寄、携带行为，按照非法行医罪处理并无不当。如果没有参与非法采集行为且对非法采集行为不明知，仅是单纯的非法运送、邮寄、携带行为，依据《海关法》和《海关行政处罚实施条例》认定为走私行为即可，而不应做犯罪化处理。

号称“生物安全第一案”的金斯瑞原董事长章方良案，据说由镇江海关缉私分局签发逮捕决定书（注：据了解，目前已经变更强制措施为监视居住）。由此，我们可以推测，该案海关缉私部门立案的案由只能是涉嫌走私国家禁止进出口货物、物品罪。根据前述理由，笔者认为该案海关缉私部门以走私国家禁止进出口货物、物品罪侦查是错误的，应该撤销刑事案件转为海关行政案件处理。杀鸡儆猴，也要于法有据啊。

关于“非法入境”定性问题

本罪针对的是非法运送、邮寄、携带人类遗传资源材料“出境”行为。很显然，“非法入境”行为不可能构成走私人类遗传资源材料罪。

根据笔者有限的检索，我国目前对于人类遗传资源的出境，具有较为完备的法规规范体系。但是对于人类遗传资源的入境，相关规定非常少。《人类遗传资源管理条例》第十条规定，禁止买卖人类遗传资源。据此，我们可以认为，我国对于人类遗传资源的正常贸易进口也是禁止的。那么，对于非法运送、邮寄、携带人类遗传资源材料“入境”的行为如何定性呢？笔者认为，既然刑法对于“非法入境”行为未予规制，就应该认为“非法入境”行为不构成走私人类遗传资源材料罪。

有人认为，即使不构成走私人类遗传资源材料罪，也可能构成走私国家禁止进出口货物、物品罪。这样理解是完全错误的。其一，人类遗传资源材料入境，侵害我国什么法益呢？既然没有侵害法益，自然不能以犯罪处理；其二，如果对于“非法入境”行为要进行刑法规制，立法者何必不直接将“出境”改为“出入境”，在犯罪构成完全相同的情况下，却还要用另一个罪名处理呢？其三，人类遗传资源材料并非走私国家禁止进出口货物、物品罪的犯罪对象。因此，即使“非法入境”，最多也就构成走私行为，做行政处罚处理，而不能做刑事处理。