上海市人民检察院第三分院指控：2017年11月至2020年8月间，被告人黄某甲为牟取非法利益，在向境外供货商S公司、H公司等采购钻石的过程中，通过微信联系黄某乙（另案处理）、“maichel老婆”在香港取货，并由凌某某（另案处理）等人安排“水客”采用随身携带、不向海关申报的方式走私入境，再通过快递寄给黄某甲另行销售。相关货款则由被告人黄某甲以银行转账的形式通过黄某乙、“maichel老婆”对外支付，相关“代工费”由黄某甲以微信转账等形式向黄某乙、“maichel老婆”等人支付。经上海外高桥港区海关核定，被告人黄某甲采用上述方式走私进口涉案钻石，偷逃应缴税额共计人民币2,630,300.09元（以下币种均为人民币）。
2020年9月1日，被告人黄某甲跟随侦查人员至办案地点接受调查，但到案后对上述犯罪事实拒不供述。
被告人黄某甲对起诉指控的罪名无异议，提出其走私钻石的违法所得最终用于公司经营，应认定为单位犯罪，且对起诉指控的犯罪金额有异议。
其辩护人提出：1.公诉机关指控被告人偷逃税款260余万元的事实不清、证据不足。2.偷逃税款的计核存在问题。首先，涉案钻石应按照《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》（以下简称《计核办法》）第十九条的规定认定计税价格，而不应按照《计核办法》第十六条来认定。其次，涉案钻石应采用4%的优惠税率计核偷逃税款。3.被告人黄某甲的行为系单位犯罪，应按单位犯罪的定罪量刑标准追究其刑事责任。4.黄某甲具有自首情节。5.黄某甲系从犯。希望法庭对被告人黄某甲从轻、减轻处罚并适用缓刑。
法院经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。庭审中，黄某甲对指控事实供认不讳，并自愿认罪。
上海市第三中级人民法院于2022年9月29日作出（2021）沪03刑初95号刑事判决：一、被告人黄某甲犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百八十万元；二、违法所得予以追缴，扣押在案的走私钻石及供犯罪所用的本人财物予以没收。宣判后，被告人黄某甲提出上诉。上海市高级人民法院于2023年1月18日作出（2022）沪刑终71号刑事裁定，裁定驳回黄某甲的上诉，维持原审判决。判决已发生法律效力。
法院生效裁判认为：《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第三项、第三款规定，走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，走私货物、物品偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为偷逃应缴税额特别巨大。上诉人黄某甲违反海关法规，逃避海关监管，以明显低于应缴税款的费用委托他人偷运钻石入境，偷逃应缴税款达260余万元，其行为已构成走私普通货物罪，且偷逃应缴税额特别巨大。在共同犯罪中，黄某甲起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审综合其当庭自愿认罪以及本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，判处黄某甲有期徒刑十年，并处罚金人民币一百八十万元；违法所得予以追缴，扣押在案的走私钻石及供犯罪所用的本人财物予以没收。于法有据，量刑适当。对上诉人黄某甲及其辩护人提出应判处十年以下的处罚意见均不予采纳。
走私犯罪具有很强的涉外属性。近年来，走私犯罪增长势头迅猛，相关案件占比越来越高，走私货物数量越来越大，社会危害性越来越严重。而走私钻石犯罪是近年来常见的案件，对于通过正常渠道进口的钻石，国家对实际税负超过4%的部分实行即征即退政策，即合法进口贸易中钻石实际税负不超过4%。但是，走私钻石案件是按不超过4%计算偷逃应缴税额，还是按照普通税率计算，审判实践一直有很大争议。本文从闯关走私钻石案件中应缴税额的认定、主从犯的认定以及是否是单位犯罪的问题加以论述，确立了相关审理思路，期望对审判实践有所启发。
走私案件由于案发地的影响，有管辖权的法院不多，多数法官对走私案件很陌生。因此，对相关走私模式需做一简单介绍。
通关走私是指通过设立海关的地点，以隐蔽方式逃避海关监管，运输、邮寄、携带国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出境的行为。通关走私常见类型为藏匿、伪报、蒙混、闯关。而闯关是指行为人在通过设立海关的地点时不向海关申报，利用海关监管漏洞或空隙，乘机携带物品进出境。
在司法实践中，钻石走势模式较为固定，通常先由国内货主向境外钻石供应商订购钻石，揽货团伙、通关团伙负责在香港取货，通过“水客”将钻石从口岸偷运入境，之后以快递、送货上门方式交付给国内货主。参与走私的主体主要有三方，一是境外的钻石供应商，二是揽货团伙或者通关团伙，三是境内的客户。
本案中，被告人黄某甲为牟取非法利益，在向境外供货商S公司、H公司等采购钻石的过程中，通过微信联系黄某乙（另案处理）、“maichel老婆”在香港取货，并由凌某某（另案处理）等人安排“水客”采用随身携带、不向海关申报的方式将涉案钻石走私入境，再通过快递寄给黄某甲予以销售，其属于境内客户，相关走私系通关走私中典型的“闯关走私”行为。
二、审理走私钻石案件中，应当以普通税率计算其应缴税额
审理走私钻石案件中，针对如何计算走私物品应缴税额，第一种观点认为，主张采用实质损害不超过4%实际税负来认定偷逃税款，认为更符合主客观相一致原则。首先，从客观的社会危害性来看，对国家而言税款损失也主要是不超过4%的实际税负。从主观故意来看，行为人基于进口钻石的整体税负核算犯罪获益情况，其也只有偷逃不超过4%税款的犯罪故意。第二种观点认为，即征即退的优惠政策是给予合法经营的企业的，而非用于减轻违法犯罪企业刑事责任的，故不应以不超过4%的实际税负认定本案的偷逃税款。
（一）从客观行为上分析，上海钻石交易所的即征即退税收优惠属于对钻石进口的合法经营者的附条件的放弃部分税收政策，对非法经营者，因不存在税收放弃问题，故税收损失还是正常情况下的普通税率计算。
2006年《财政部、海关总署、国家税务总局关于调整钻石及上海钻石交易所有关税收政策的函》（财税【2006】65号）明确，以一般贸易进出口钻石的，应当在钻石交易所海关办理进出口报关手续；自上海钻石交易所销往国内市场的成品钻石，进口环节增值税实际税负超过4%的部分由海关即征即退。
首先，上述文件适用对象仅限于通过上海钻石交易所的正规途径进入国内市场的成品钻石。上述文件出台的背景系为了规范国内钻石市场，平衡同类商品税收负担，通过给予税收优惠的方式，引导企业正规经营，从而对通过上海钻石交易所进口钻石的企业，实行即征即退的优惠政策。这一优惠政策是给予合法经营企业的，在缴纳应缴税款的前提下获得即征即退的结果。属于对钻石进口的合法经营者的附条件的放弃部分税收利益，是对合法经营者的补偿，附条件的放弃不等于对放弃的部分自始没有权利。对于走私途径进入国内市场的钻石，国家并没有放弃部分税收利益，就表示造成的损失仍是正常关税。亦如借款纠纷，一般通过调解出借人都放弃利息，但通过法院判决执行程序肯定会执行本金加利息。在法院判决和执行之际，借款人不能因为调解会放弃利息，就想当然地认为利息不应当保护。
其次，《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》（以下简称《计核办法》）第二十七条规定，对于涉嫌走私的货物或者物品，应当按照《中华人民共和国进出口税则》规定的归类原则，归入合适的税则号列，并按照《中华人民共和国进出口关税条例》及其他有关税率适用的规定采用正确的税率确定偷逃税款。《计核办法》已经明确了走私的货物或者物品使用普通的税率确定偷逃税款，走私钻石亦不应例外。
再次，一般情况下，犯罪事实在犯罪行为实施完毕后，走私行为已经完成，造成的损失已经确定，其定罪量刑就已经固定下来，不会再发生变化，除非在审判时出现适用法律、司法解释或者规范性文件的变更，才会产生影响定罪量刑的问题。而即征即退的是实际税负超过4%的部分，4%并非法定税率，即征即退的税收优惠政策不等于应缴税额，不属于应缴税额的调整。走私犯罪行为实施完毕后，因没有相关法律、司法解释、规范性文件的调整，通过走私买入钻石亦不会发生再适用即征即退的税收优惠政策问题，因此，其犯罪数额应按正常情况下应缴纳的税款、即普通税率计算。
本案中，被告人黄某甲并非通过上海钻石交易所进口、并非合法经营者，因此不能适用实际税负超过4%部分由海关实行即征即退的规定，亦不能就此说明其行为给国家造成仅为4%的实际损失。
（二）从主观故意上看，黄某甲对税款数额多少的认识并不影响犯罪故意的成立
关于第一种意见提到的行为人只有偷逃不超过4%税款的犯罪故意。本文认为，针对本案成立故意，行为人必要的认识内容有：
1.行为的内容与社会意义。黄某甲从事钻石经营，其对行为系走私，以及走私的社会危害性应当是明知的。
2.发生结果的可能。本案中，黄某甲对其走私行为，造成税款损失是明知的。
3.因果关系的流程。只需认识到大概流程即可。黄某甲应当认识到有走私行为就会损害国家进出口税收管理制度。
而不法要素中的数额、次数、情节等“量的要素”不是犯罪故意认识所必需的认识内容。本案中，如果黄某甲将闯关应缴纳常规税率理解为缴纳不超过4% 的优惠税率，明显属于不法要素中的数额要素认识错误，属于“量”的要素错误，不应影响犯罪故意的成立。
（三）从社会危害上看，如果走私钻石仅按照不超过4%缴纳税额，而不是按照普通税率缴纳，会因低廉的犯罪成本给非法走私带来巨大诱惑，从而使行为人铤而走险，进一步侵害国家进出口税收管理制度
综上，无论从客观行为上，还是主观故意上以及社会危害性上看，都不应以不超过4%的实际税负认定本案被告人黄某甲闯关走私钻石案件的应缴税额。
三、走私共同犯罪中，起决策、组织、指挥作用或者出资、非法获利占比较高的货主或者出资人一般应当认定为主犯；出现多名货主或者共同出资的情况下，则可以区分主从犯
本文认为，在共同犯罪中起主要作用的，即共同犯罪过程的主要作用者、共同犯罪因果流程的主要控制者、共同犯罪的主要获利者一般皆可认定为主犯。
走私犯罪中，从资金来源和货物去向来看，一般分为或者货主（出资人）和非货主（非出资人）。因本案不涉及非货主（出资人）责任的承担，所以非货主（出资人）主从犯的认定本文不再论述。
从事走私犯罪通常需要投入的资金量大，风险也很高。所以从整个走私团伙来看，出资者往往处于走私团伙决策地位，其出资行为决定了走私行为是否实施，实施规模大小等，因此，出资者在整个走私过程中具有相当大的决定权，其获利在走私团伙中亦为最多。一般情况下，司法实践对出资者皆按主犯确定其在共同犯罪中的地位和作用，并且作为打击的重点。但是，现实情况亦存在多名货主共同出资的情形，各人出资的比例可能不同。如果多名出资人出资比例悬殊，对那些占有股份很少的出资人来说，虽然也参与密谋，但在决策、实施犯罪时影响力也较小，甚至有些人系被动出资，结合其在共同犯罪中的其他具体行为，认定其在共同犯罪中起次要作用未尝不可。
本案中，被告人黄某甲作为货主（出资人），部分走私钻石是其直接向外商订货，通过黄某乙、“maichel老婆”帮助付款、找水客带入境内；部分是向黄某乙公司采购钻石，然后由水客带入境内。水客团伙只负责香港取货、从香港带货至深圳、境内快递等具体事务性工作，仅收取少量代工费（5‰左右），主要违法所得均由黄某甲占有。本案亦不存在多名货主（出资人）的情形，根据货主与水客团伙在共同犯罪中的地位作用，无论从犯罪起意、决策指挥还是违法所得归属等角度，均应当认定黄某甲系共同犯罪中的主犯。
四、单位实控人决定实施走私，一定程度上虽可以体现单位意志，但走私违法收益实际主要用于个人或者家庭开支，而未主要用于单位经营的，不能认定为单位犯罪。
成立单位犯罪要具有三个条件：1.以单位名义实施；2.在单位整体意志支配下实施；3.违法所得归单位所有。结合本案具体分析如下：
1.关于以单位名义实施。本案中，公司员工证人王某某及侯某某的证言，均证实公司微信由黄某甲操作，公司员工均不清楚钻石的采购来源，经营的三家公司中缇某公司基本已无业务，相关记账明细中亦没有走私收支情况的体现，因此在这种公司管理混乱、操作不规范的情况下，不能仅以对外联系的微信号、寄送地址来确定是否系以单位名义实施走私行为。
2.关于在单位整体意志支配下实施。本案中，被告人黄某甲经营3家公司，公司股东均不参与经营，实际均由其本人控制、经营，整个走私业务均由黄某甲本人决策并具体联系操作，公司员工并不清楚，因此走私决策是体现公司实际控制人意志还是黄某甲的个人意志，并不清晰。
3.关于违法所得归单位所有。本案中，被告人黄某甲支付走私货款、水客费均是通过其控制的本人（尾号为3071）、妻子（胡某某，尾号为0595）、父亲（黄某丙，尾号为4875）的个人账户转账给黄某乙等人提供的国内账户，由黄某乙等人通过境外账户支付给外商的。其使用的个人账户非由公司经营专用，黄某甲所控制的银行账户存在高度混同的情况下，其中账户中主要收入来源并非是经营钻石的收入，支出部分除用于走私货款、水客费外更多用于个人、家庭消费或转支给他人，特别是其妻子的账户内大量包含个人及家庭花用等，也有较多的转入款项。三个账户虽有少部分流入公司账户，但还存在公司以返还暂借款的形式转存至个人银行账户的情况，因此结合在案证据判断本案走私违法收益并非主要用于公司经营。
综上，从以上三个方面看，本案走私行为无法认定为单位犯罪。
黄某甲走私普通货物案
——闯关走私钻石案件的准确认定
关键词：刑事 走私普通货物罪 随身携带 闯关 偷逃税款 主从犯
1.审理走私钻石案件中，应当以普通税率计算其应缴税额。
2.走私共同犯罪中，货主或者出资人一般应当认定为主犯；出现多名货主或者共同出资的情况下，则可以区分主从犯。
3.区分单位走私还是个人走私，要审查是否符合以单位名义、体现单位意志以及违法所得是否归单位所有三个要件。若单位实控人决定实施走私，一定程度上虽可以体现单位意志，但走私违法收益实际主要用于个人或者家庭开支，而未主要用于单位经营的，不能认定为单位犯罪。
《中华人民共和国刑法》
第一百五十三条第一款第三项走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2014】10号）
第十六条 走私货物、物品偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为偷逃应缴税额特别巨大。
一审：上海市第三中级人民法院（2021）沪03刑初95号（2022年9月29日）
二审：上海市高级人民法院（2022）沪刑终71号（2023年1月18日）
来源：人民法院案例选2024年第4期，总第194期
作者：罗厚清（湖南常德检察院），钱红英（吉林四平中院）
编辑：王业盼
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