团队原创||后疫情时代走私犯罪司法新动向及其辩护

团队动态||王先友律师受邀参加第八届靖霖刑事论坛

并作主题演讲

后疫情时代走私犯罪司法新动向及其辩护

大家好！非常感谢上海靖予霖（广州）律师事务所李文涛主任的盛情邀请，使我有机会参加以“后疫情时代走私案件辩护与合规”为主题的第八届靖霖刑事论坛。

我是从海关缉私部门辞职出来的。2016年辞职后一直从事走私犯罪辩护，只懂走私犯罪辩护，也只做走私犯罪案件辩护，其他的案件不做也不会做。我们团队一直非常想组织一个持续性的走私犯罪辩护论坛，但是一直没开起来。原因是走私犯罪辩护这个领域太窄，唯恐应者寥寥。看到这么多刑法学学者、走私罪辩护实务专家参加今天的论坛，信心大增。我这个发言题目应该说是最老实的了，完全是贴着我们今天论坛的主题，后疫情时代走私犯罪司法新动向及其辩护。

三年疫情，各行各业都受到很大影响，律师行业也不例外。刑辩律师受到的影响就更大了，主要是律师会见太难。其实，疫情期间不仅刑辩律师影响较大，走私罪司法也出现了一些新的动向。根据我们团队办案体会，我主要总结归纳了七个新动向。

第一个新动向：从一罪指控到数罪指控

刑法修正案（十一）前，更准确的说，2022年上半年前，对于缉私部门查获的走私案件，不管什么走私方式，除非涉及到两个或两个以上走私罪名，一律是以一个走私罪名侦查立案，直到法院审判判决，都是一个罪名。现在出现了走私普通货物罪与逃避商检罪、非法经营罪、骗取出口退税罪、洗钱罪数罪立案侦查的新动向。

这个新动向的大背景有两个：一个是刑法修正案（十一）修改了洗钱罪，将“自洗钱”入罪，一个是逃避商检罪管辖的变更。97《刑法》前，我国没有关于洗钱罪的专门罪名，仅在毒品犯罪领域有所规定。97《刑法》将上游犯罪走私罪也纳入其中。刑法修正案（十一）施行前，洗钱罪的犯罪主体不包括实施上游犯罪的行为人，修正后，实施上游犯罪的行为人后续又实施洗钱犯罪的，可以单独构成洗钱罪。再就是逃避商检罪。新的公安机关办案程序规定，逃避商检罪由海关缉私部门管辖。现在就出现了一个逃税金额非常小的案件，同时被以涉嫌走私普通货物罪、逃避商检罪、洗钱罪立案侦查并移送审查起诉了。

这对我们专门从事走私罪案件的刑事辩护律师来讲，形成了非常大的挑战。这是第一个大的变化。

第二个新动向：从全面取保到高比例羁押

疫情期间，由于看守所不收人，走私案件的当事人基本取保，有的甚至全部取保，这对走私辩护律师来讲是不利的。一是增加了谈案的难度。因为当事人不着急了啊，认为都取保了，事情不大啊，就到处找人。二是即使接了案，到时在检察院、法院阶段收押了，他就说了律师没有摆平啊。三是对于一些可诉可不诉的当事人，就成了侦查机关紧盯的对象，老实交代就取保，不老实交代就羁押。很多当事人前期找关系被骗后再回过头来找到律师时，案件有的已经移到检察院甚至法院了，辩护律师在侦查阶段、审查起诉阶段的重要作用基本上完全错过了。

疫情之后，现在又发生了新的变化。对于走私案件，尤其涉及企业走私案件，涉及到刚刚我们教授讲的冻品案件、珍稀濒危动植物及其制品案件，不管你金额有多大，只要达到起刑点，基本上全面羁押。

第三个新动向：从缓刑建议到缓刑从严

以前认罪认罚、精准量刑，检察院都会对是否给予缓刑提出缓刑或可以缓刑的建议。但是，现在很多检察院不再出具是否缓刑建议。

很多法院在政法系统整顿之后，缓刑也趋于从严。对于走私案件，不管你涉案税款、货值、主从犯地位等等，就是几个月也要给你判实刑。

第四个新的动向：从相对不诉到行政处罚

刚刚有一个嘉宾发言讲到了这一点。这也是对我们辩护律师提出了很大的一个考验。对辩护律师来讲，出现一个相对不诉的结果，应该都是一个有效辩护，应该都是一个好的辩护效果。但是面对现在的情况，相对不诉，对于走私案件来讲有所增加，甚至日趋增多，这是好事。但是又出现了一个问题。以前检察机关作出相对不诉以后，对于当事人来讲这个案件就结束了。现在检察院会出具《检察意见书》给到缉私部门，要求缉私部门转到海关行政执法部门，也就是海关行政处罚部门给予行政处罚。这个问题貌似是一个愚蠢的问题，对于辩护律师来讲，拿到相对不诉已经是个好的辩护结果了，给予行政处罚后对辩护律师来说已经没有多大的关联了，没有多大的责任了，应该是我积极追求的一个效果。但是在辩护过程中就会发现，其实这对当事人来讲造成的影响是很大的，因为这也就会关联到我们辩护律师辩护策略的选择。如果你在案情不明时，匆匆向检察院提出相对不诉的法律意见，最后不管你是刑事合规也好，还是直接作出相对不诉也好，最后会可能将辩护律师陷于一个尴尬的境地。什么尴尬的境地？相对不诉完退回海关做行政处罚，海关就会依据《行政处罚实施条例》第九条或者第五十六条，没收走私货物或者追缴等值价款。对于走私案件来讲，尤其是特大的走私案件来讲，这个要没收或者追缴的价值价款是什么？就是走私的货值，就是货物完税价格加上你的偷逃税款，这个金额是很大的。如果判处缓刑的话，求取一个缓刑的结果，只是判处罚金。判处罚金一般来讲，即使是单位犯罪，判处单位基本上是偷逃税款的一倍金额。但是如果是个人犯罪的时候，可能就只是百分之几的偷逃税款金额，甚至10%20%，也就是可能10万块钱、几十万，也还有2万块、1万块的都有。但是一旦做到相对不诉受到行政处罚的时候，当事人的经济负担是多大？基本上相当于罚金的5倍到6倍。因为一般来讲综合税率是25%已经差不多了，你再乘以4甚至乘以5，走私电子产品关税13%，这时你要乘以7至8了，也就是说是你偷逃税款的7到8倍的行政处罚金额。这时，当事人他就要考虑最后要的结果是相对不诉，还是缓刑。可能从经济负担的角度，可能他会选择我判缓刑，我不要你的相对不诉。这时，如果没有前面的辩护策略选择，辩护律师就尴尬了。

第五个新动向：从不顾构成要件与行政执法现状到量刑考量因素

这是仅就边民互市贸易走私案件而言的。现在边民互市走私的案件很多了，而且一旦案发就是偷逃税款上亿的案件。按照现行的海关法，走私普通货物罪在刑法里面是空白罪状，它的罪状描述是在海关法里面，对于边民互市走私符不符合海关法所描述的走私罪，走私普通货物的罪状描述是不符的。

走私普通货物罪是违反海关法及其海关法律法规，但是调整或者说规范边民互市贸易的规范性文件，就只有海关总署出台的一个《边民互市贸易管理办法》，违反这个办法就是违反了法律法规？还有刚刚邱祖芳主任讲到的，所谓利用海南离岛免税“套代购”案件，从犯罪构成要件来讲，构成犯罪吗？在构成要件的符合性上来讲，违法性可能是符合的，从三阶层来讲，但是责任应该追究吗？因为这两种方式都是在海关正面监管，地方政府鼓励之下的一种“通道经济”，就是地方政府、海关执法部门鼓励的一种经济行为。用我曾经一个边民互市案件辩护词的题目来讲就是：不出事，就是边民互市；一出事，就是走私犯罪。从法理上讲，也就是海关的许可行为，国家法令行为还不能出罪吗？

以前法院不管你辩护律师提交了多少地方政府对于边民互市“通道经济”发展，海关监管部门明知进口货物非边民买卖而只是一个运输工具，就是一律按照税款给你定罪量刑。现在，很多法院判决虽然不敢作出无罪判决，但是已经出现了以海关监管不规范为由，作为酌情从轻处罚的考量因素。

第六个新动向：从侧重打击到滚动打击

所谓侧重打击，也就是打击某个行业的大户，形成威慑，对于比较小的走私企业或者个人一般不打击追究。

三年疫情，口岸关闭，走私案件也少了，缉私部门数据可能锐减。于是，出现了滚动打击，大有追私务尽之势，只要掌握了某些行业某些企业的走私线索、证据，就一批一批打击。查到一个报关企业，查到一个货代企业，账本清清晰晰，数据清晰，那么对于货主来讲就是缉私部门砧板上的肉了。我们办的一个案件，海关查到了二手揽货的一个货代企业，这个公司完全是按照正规合法的企业运作，有完整的账目，清晰的货物流向。这家揽货企业最后涉及到200多家货主企业。缉私部门就对这200多家货主企业分批打击，也就是滚动打击。

最后一个，就是《刑法修正案十一》增加了一个新罪名，走私人类资源遗传资源材料罪，这个也已经开始启动。原来走私犯罪是12个具体罪名，现在是13个具体罪名。虽然现在走私人类资源遗传资源材料罪案例很少，但是已经启动。随着未来生物科技的发展，这可能也是未来可能成为走私犯罪案件的小的量增点。

针对上述司法新动向，我想讲第二个大问题，就是面对这些新的司法动向，走私罪辩护律师怎么做。

第一，一罪还是数罪问题？

自洗钱行为入罪，是对自洗钱单独评价定罪，这在立法时就争议特别大。反对的主要理由有三：一是涉及罪名分布广，案件体量过大。二是数罪并罚，导致量刑幅度提高，且压缩了缓刑适用的空间。三是导致与其他犯罪事后处置赃物行为的处罚不平衡。赞同的主要理由是：一是基于反洗钱犯罪的属性，不宜简单认为属于事后不可罚行为。二是当前洗钱犯罪案件数量少，每年都在几十起、几十人。

本人坚定认为是一罪，至少只能从一重罪处罚，而不能数罪并罚。如果出现数罪并罚判例，将是走私罪辩护的灾难，需要我们从事走私罪辩护的律师一起努力！也需要我们学术大咖的极力关注！

我们这里有法学大咖，从走私罪辩护人的角度看，当然有法律支撑，无论是从想象竞合理论也好，还是从期待性理论也好，还是事后不可罚行为理论也罢，我都认为将走私罪与洗钱罪，逃避商检罪，骗取出口退税罪等，都不应该数罪并罚，最多只能择一重罪处罚。我不是说一定要以走私罪来进行处罚，至少应该只能坚持以一个涉及到的罪名中的一个罪名来进行处罚，而不能数罪并罚。

第二，相对不诉与行政处罚孰优孰劣问题？

我想这是我们辩护过程中应该把握的一个重要点，在前期辩护方向策略的选择上，可能是一个非常关键的一个点。

前面说过，貌似这是一个愚蠢的问题。其实，非常具有现实意义。2022年前，走私犯罪相对不诉决定书出来，案件就结束了。但现在出现了一个新动向，对于相对不诉的走私案件，检察院会向侦查机关出具《检察意见书》，要求缉私部门转海关行政处罚部门给予行政处罚。行政处罚的结果只有两种，一是没收走私货物、物品，二是追缴等值价款。

判缓刑，判处罚金一般来讲都是偷逃税款的一倍或者以下，而给予行政处罚，却要没收走私货物，尤其是追缴等值价款，一般来说都是偷逃税款的近5倍。从经济负担角度，辩护律师要从当事人的经济能力角度，与当事人充分沟通后选择辩护策略。

第三，慎押慎捕慎诉还是保护企业家合法权益？

对于侦查取保，检法两院随时收押，大大加大了当事人的恐惧与辩护人的压力。政策就摆着在那，但执行起来却是二张皮。对于政策的执行，辩护律师作为空间有限。但是，对于单位犯罪，尤其是大企业犯罪，走私犯罪律师还是要充分利用政策与政府资源、企业员工资源，力争取保与缓刑，争取最好辩护效果。

第四，无建议即无判决？

认罪认罚从宽制度，我从来就不看好，尤其是对于走私普通货物罪这种金额犯。对于量刑建议，检法两家矛盾也很尖锐。以前，对于是否缓刑，检察院量刑建议是明确的。但是过一段时间以后，某市检察院与法院达成君子协定，检察院不再提出缓刑建议。这么一弄，又无形增加了当事人压力和辩护律师的难度。对于可能的走私案件，当事人可能根据是否缓刑决定是否认罪认罚，这下芭比Q了，不知道如何是好了。

作为辩护律师，我们还是要在认真对待认罪认罚的基础上，在法庭上还是要据理力争，不能划水辩护。没有缓刑建议，缓刑判决还是可以争取出来的。

第五，出罪还是从轻？

对于刑辩律师来讲，疑罪从无从来都只是理想，疑罪从轻可能才是现实。对于边民互市走私而言，我从来都认为，在目前只有海关规章调整边民互市的条件下，利用边民互市进口货物只构成行政违法行为，而不构成走私犯罪行为。但是，到目前为止，还没有一个法院判决无罪。经过多少努力，辩护律师调查取证，充分证明了当事人都是在当地政府鼓励、海关正常监管放行利用边民互市进口货物，法院开始以海关管理不规范等理由，给予从轻处罚。行政机关许可行为，怎么构成犯罪呢？从三阶层理论说，我们可以认定具有违法性，但是可以责任出罪。

第六，系列前案信息如何利用？

走私具有行业性，也就出现了行业走私的滚动打击做法。作为辩护律师，尤其是作为走私辩护专业律师，往往具有一个非常好的优势。如果你做了系列案前期的案件，后期案件的信息可以说是了如指掌。滚动打击的前哨，往往是货代公司、报关公司。如果你代理了货代公司、报关公司案件，可以说对整个系列案你都基本清楚了。

第七，刑事合规？

对刑事合规，正如我对认罪认罚从宽制度一样，基本上不存好感。我同样认为这就是一个伪命题、一个四不像。做过走私案刑事合规的律师应该非常清楚。

好，我就讲到这里，谢谢大家！