谢谢主持人！大家好！我叫王先友，是来自广东的一名专门从事走私犯罪辩护的专业律师。首先感谢祖芳主任的邀请，能够有机会参加今天这么高规格刑事法论坛。今天到会的有很多我以前的海关同事，我们这个专题的六位嘉宾，除两位教授外其余三位都是我前海关同事，他们都是走私犯罪理论与实务研究的专家，听了他们的发言，启发很大，收获颇丰。

听完前面五位教授和专家的发言，我想先谈谈我的体会。陈教授刚刚从刑法教义学的角度对刑法第155条、156条提出了很多问题，其中讲到了走私行为的扩张。我认为目前不是走私行为的扩张，而是司法实践中走私犯罪主体认定在限缩，只是所谓新型走私犯罪方式认定在扩张。比如，以前一个海上走私犯罪案件，一般都是对船长、业务员、大副、轮机长、水手长甚至轮机员、水手进行刑事追责，而现在一般只会对船长、业务员进行刑事追责，这是走私犯罪受追责主体上的限缩。而对套代购走私犯罪案件，刚才大家都提到了，还有大家没有提到的边民互市走私案，都已经作为所谓新型走私犯罪进行打击追责，我认为这才是走私行为的扩张。

刚才吴教授讲到对走私犯罪的认定要坚持罪刑法定，弄清楚犯罪认定的前置法，弄清“国家规定”。走私罪在刑法上属于空白罪状，其罪状描述是《海关法》第八十二条和《海关行政处罚实施条例》第七条。认定走私犯罪的前置法是海关法及有关法律、行政法规，而不是“国家规定”或者“国家有关规定”。认定边民互市贸易案件构成走私犯罪有行政法规以上层级的规定吗？没有。其依据是海关总署颁布的行政规章《边民互市贸易管理办法》。有检察官出了《走私犯罪司法认定》一书。其对边民互市贸易走私犯罪逃避海关监管论述为，“向海关申报前的‘化整为零’行为，实际发挥媒介作用，将应税的普通大宗商品伪装成免税的边民互市贸易商品，事前伪装行为直接改变贸易性质，从而在通关环节间接欺骗海关，属于逃避海关监管”。其实，随着几十年的发展，边民互市贸易已经发生了翻天覆地的变化，已经远远不是96年《边民互市贸易管理办法》颁布时的做法。实践中的边民互市贸易在有的口岸海关已经无需“化整为零”，而是整车整车进口，或者是在海关的监管之下“化整为零”以满足海关对边民互市贸易的形式要求，谈何逃避海关监管呢？

刚才王刚博士讲到检察院相对不诉案件退回海关做行政处罚，给海关带来了处理的难度问题，我将之命名为走私犯罪案件行刑程序经济后果的倒挂问题，我们暂且还不考虑行政处罚中的资格罚、海关便利措施等等，后面我再专门讲这个问题。

刚才郑警长和王警长讲到海关的行刑衔接是平滑的、顺溜的，这个我表示基本认同。行刑衔接问题最早可以追溯到2001年国务院的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，老《行政处罚法》也有相关规定，但是基本上都是仅仅涉及行政执法机关向刑事司法部门的案件单向移送规定。国务院规定前，对于涉嫌走私犯罪案件海关现场部门或者后续部门等向海关调查部门移交，海关调查部门向地方经侦部门移交，99年缉私警察成立以后，海关行政执法部门向缉私部门移交涉嫌走私犯罪案件的行刑衔接随着时间磨合，也基本上可以认为是平滑的、顺溜的。那时，检察机关向海关逆向退回案件衔接问题并不突出。即使存在逆向衔接，也只能称为对接，因为退回以后不存在所谓给予政处罚的问题。但是，随着新《行政处罚法》的实施，尤其是2021年10月最高检《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》颁布，已经对双向衔接提出了强制性要求。

下面，我主要就走私犯罪案件的行刑衔接讲三个问题：

一、走私犯罪案件行政和刑事程序经济后果倒挂的问题

2021年前，对于检察机关做出相对不诉的走私犯罪案件，在检察机关做出不起诉决定之后，对于当事人来讲，基本上是案结事了，不再有接受行政处罚这回事。2021年之后则不同了，对于相对不诉案件，检察院都会移送海关缉私部门并制发检察意见书，要求海关行政执法部门给行政处罚。那么，问题来了。

根据刑法规定，走私普通货物物品犯罪案件，既不存在强制补缴偷逃税款的问题，对于已经销售或者灭失的走私货物物品也不存在追缴等值价款的问题，罚金刑虽然规定是偷逃税款的1倍到5倍，实践中基本上全部是1倍。

而根据《海关行政处罚实施条例》第七条、第九条和第五十六条规定，海关对于已经销售或者灭失的走私货物物品应当追缴等值价款并给与偷逃税款3倍以下罚款，实践中基本上罚款也全部是1倍。

我以我们团队亲办的一个案件为例，刑事辩护不是我们团队做的，我们只代理了海关行政复议和行政诉讼。当事企业以一般贸易方式低报价格走私量尺，严格讲低报涉案货物价值近亿元，但侦查机关认定低报计税价格只有305万，偷逃税款67万。辩护律师极力争取，获得了不起诉决定，从辩护效果上讲，辩护律师已经取得了一个很好的效果。

但是对当事企业来讲，却带来了难以承受的经济负担。能够做到相对不诉，那么在法院判决求得缓刑结果应该是不成问题的，且承受的罚金也基本上就是67万。但是，如果要求得相对不诉，有的检察院除了要求认罪认罚外，还要求补缴税款，退回海关行政处罚后，还要承受305万的追缴等值价款。也就是说，移送法院判决，承受的经济负担只有67万，而相对不诉结果的经济负担则可能是305万，甚至更多。

这种行刑程序经济后果的严重倒挂，与促进民营经济发展、不因查发一个企业倒闭一个企业的司法理念是完全相悖的。在巨额罚款面前，不少企业宁可选择刑罚，也不愿意相对不诉。也有不少企业在刑事程序中依然“存活”，在行政处罚阶段却颓然“倒下”。这是我们司法部门和海关应该高度关注的现实问题。

按低报价格比例追缴，或者只追缴不罚款的做法，有我们海关行政执法部门变通执行《海关行政处罚条例》的无奈，这里我就不讲了。还有，海关行政处罚实践中低报价格案件只按照低报比例追缴等值价款是否合理性问题、只追缴等值价款不给予政罚款的合法性问题，也值得我们关注。

二、单位走私犯罪案件刑事转行政后行政处罚主体问题

单位走私犯罪案件除了单位主体外，都有主管人员或者直接责任人员作为犯罪嫌疑人移送检察院审查起诉。在检察院做出相对不诉退回海关做行政处罚时，将单位作为海关行政处罚的主体，不存在任何问题。那么，作为涉案的主管人员或者直接责任人员，是否或者应该成为行政处罚的主体呢？

我们团队办案了解到，全国海关做法并不统一，有的处罚，有的不处罚。给予处罚时海关所依据的法律条文是《海关行政处罚实施条例》第32条规定，法人或者其他组织有违反海关法的行为，除处罚该法人或者组织外，对其主管人员和直接责任人员予以警告，可以处5万元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。但是，我们大家都知道，从《海关行政处罚条例》的体系来看，第三十二条是放在第三章“违反海关监管规定的行为及其处罚”里面的，而在第二章“走私行为及其处罚”则没有相关规定。用违规条文处罚走私行为，合法吗？也正是考虑其合法性问题，很多海关也就只对单位给予行政处罚，而对主管人员或者直接责任人员不给予处罚，以防行政复议或者诉讼的风险。

如果从法理的角度，违规行为都可以对主管人员和直接责任人员给予政处罚，根据举轻以明重原则，对相对不诉的主管人员和直接责任人员给予政处罚，是不存在任何法理困难的。但是，从依法行政的角度，在法律没有明确规定的情况下，给予处罚也是法律依据不足的，容易引起行政复议和行政诉讼争议。这个问题的解决，只有通过修法才能解决合法性问题。

三、走私犯罪案件犯罪嫌疑人移送审查起诉检察监督及其不予移送审查起诉后的处理问题

这个问题的提出，也是因为我们一个正在办理的案件，案件目前处于侦查阶段。公司老板已经被逮捕，公司会计被取保候审，我们辩护的是公司会计，公司的财务总监是老板的女儿，同时兼任出纳，则连被侦查机关问话都没有。公司所有的行为都是经老板同意，财务总监直接安排会计工作、亲自处理资金收取等等，会计被列为犯罪嫌疑人，而财务总监则安然无恙。扩而广之，这就是我要讲的走私犯罪案件犯罪嫌疑人移送审查起诉监督及其不予移送审查起诉后能否或应该给予行政处罚的问题。其实，这是两个问题。

第一个问题，在一个走私犯罪案件中，哪些人应该被列为犯罪嫌疑人，哪些犯罪嫌疑人应该被移送审查起诉，在实践中基本上由侦查机关决定，基本上不存在检察监督的问题。如果辩护律师不发挥作用，检查监督更无从提起。这个案件暂时我们既未向侦查机关提出，也未向检察院提出。如果移送审查起诉时，没有我们的当事人则可，如果有我们的当事人而没有财务总监，我们当然不会同意了。

第二个问题，对于侦查机关不予移送审查起诉，但有充分证据证明涉嫌走私犯罪的其他主管人员或者其他直接责任人员，能否或者应该给予政处罚呢？这又与我讲的第二个大问题关联了。在当前情况下，相对不诉的主管人员或者其他直接责任人员，给予政处罚依据都不足，那么连移送审查都没有移送的当事人，能够或者应当给予行政处罚吗？这也是我们走私犯罪案件行刑衔接中值得关注的问题。

好，我就讲到这里，谢谢大家！