《中国检察官》按语：
2021年9月27日至28日，最高人民法院刑五庭、最高人民检察院第四检察厅、海关总署缉私局、中国海警局执法部在浙江宁波联合举办了“走私洗钱犯罪法律适用问题研讨会”。会上，检、法、缉私及海警部门的业务人员围绕走私犯罪所得及其收益的范围界定、自洗钱行为的认定标准、间接走私和走私共犯与洗钱罪的关系等涉走私洗钱犯罪法律适用问题进行了充分、全面的经验交流和理论探讨。为准确理解适用《刑法修正案（十一）》对洗钱犯罪新的立法规定，促进涉走私洗钱犯罪深入研究，本刊特选登6篇稿件以飨读者。文章观点仅代表作者本人，供讨论与争鸣。
“走私洗钱犯罪法律适用问题研讨会” 研讨观点综述
周国良
海关总署缉私局法制一处副处长
须 璐
海关总署缉私局法制一处四级调研员
田 娟
最高人民法院刑五庭三级高级法官
王林生
最高人民检察院第四检察厅检察官助理（挂职锻炼）
关于走私犯罪所得及其产生收益的范围界定问题
在办理走私犯罪案件中，关于走私犯罪所得及其收益范围的界定，一直存在较大分歧。确定走私犯罪所得及其收益的具体范围，不仅涉及对走私货物、物品及违法所得的没收、追缴问题，也是涉走私洗钱罪定罪处罚的一个基本前提。对此问题，主要有以下三种观点：
01
获利说
该观点认为，走私犯罪所得应为走私人通过走私犯罪所获得的非法利润。走私的无论是普通货物、物品还是禁止进口的货物、物品，均属供犯罪所用的本人财物，是走私犯罪的成本，而不是走私犯罪所得，在认定犯罪所得时应扣除这部分犯罪成本。
主要理由：首先，从概念角度来看，犯罪所得不应包含成本，因成本是违法行为人原有财产，非因违法行为获得。其次，多项司法解释认定违法所得为违法行为的获利部分，走私犯罪中的违法所得亦应作相同认定。如1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额；又如2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，刑法第180条第1款规定的“违法所得”是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。再次，相关法律和司法解释明确将走私货物、物品与违法所得做了分开、并列表述。如《中华人民共和国海关法》第82条规定，有走私行为尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得；2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《关于办理走私刑事案件适用法律意见》）第23条规定，在办理走私犯罪案件过程中，对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴，依法予以查扣、冻结。复次，走私犯罪行为人取得走私的货物可能完全是合法的，其违法性主要体现在违反海关法规、逃避海关监管等环节上。即便是不得进口的货物、物品乃至违禁品，亦不能直接认定为违法所得，虽然对其应当没收，但与违法所得之没收分属不同性质的涉案财物的没收，不能混为一谈。最后，从社会效果看，与货值相比，生产经营活动或商业行为中的走私偷逃税款通常都较小，在判处罚金和追缴偷逃税款的情况下，再没收、追缴走私货物、物品可能引发企业破产、员工下岗等隐患，也无法体现罪责刑相适应原则。
02
总额说
该观点认为，走私犯罪所得应为实施走私犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，不扣除走私犯罪成本，包括走私货物本身（无论禁限类或普通类）、走私货物变现价款、走私劳务所得等，以及上述直接所得转变、转化后的财产。
主要理由：首先，为实施上游犯罪而投入的成本不具有合法性，法律上应予以否定性评价。即使是涉税走私，尽管货物本身允许进口，但由于行为人是通过违法手段走私入境，货物的取得不具合法性，属于通过上游犯罪直接产生的财产，系广义犯罪所得范畴。其次，按照《关于办理走私刑事案件适用法律意见》第24条规定，认定为违法所得的“进出口完税价格”及“实际销售价格”均包含走私犯罪成本，即走私货物本身价格；2019年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》将走私货物即成品油作为走私犯罪的违法所得，系与上述第24条的观点一脉相承。再次，从处理结果分析，如果违法所得仅指走私犯罪获利部分或者偷逃税款，会造成刑事处罚轻于行政处罚的不均衡、不公正现象。最后，将体现犯罪成本在内的所得财物纳入洗钱罪的犯罪对象，更能实现洗钱罪的立法初衷。否则，仅将洗钱罪对象限定于增值部分的利益，作为成本的资金仍然可以在持续不断的犯罪中循环流转，恐难以达到设立洗钱罪切断上游犯罪的目的。
03
折中说
该观点认为，对于走私普通货物、物品罪，犯罪所得应以偷逃税款认定；对于走私国家禁止进出口的货物、物品，货物、物品本身属于走私犯罪所得；对于走私国家限制进口的货物，若行为人走私的货物在行政许可或者配额的数量之内，犯罪所得应为偷逃的应缴税款，若在行政许可或者配额的数量之外，则犯罪所得应为货物本身。
主要理由：首先，涉税走私犯罪中的普通货物、物品通过正当途径可以获得，一般存在合法权属关系，将这些货物、物品作为走私犯罪对象是因走私行为人在获得普通货物、物品过程中偷逃了应缴税款，应缴的税款因走私而未缴，实质是应减少的未减少，未减少的部分即为获利，故偷逃税款可视为走私行为人的犯罪所得。其次，国家禁止进口的货物、物品，因行为人无法通过合法正当渠道获得，一般不存在实质的合法权属关系，走私行为人只能通过夹藏走私、绕关走私等方式获得，所以货物本身就是走私犯罪所得。再次，对于国家限制进口的货物，超出行政许可或者配额的部分，即具有国家不允许进口的性质，对此部分应当直接全部视为走私犯罪所得。
以上三种观点各有其逻辑，也各有其合理和不足之处。有论者指出，从执法实践来看，将获利作为犯罪所得操作起来难度很大，因实际获利难以查清的情况普遍存在，实际获利与投入成本通常混杂于同一批货物、资金中，二者之间界限模糊，甚至大量犯罪可能就“亏本”，整体利益没有实际增值。相反，将走私货物、物品全部作为犯罪所得，取证较为简便，可操作性强，但又会大大增加对违法所得追缴没收的执行难度。并且，对于低报价格类走私，偷逃税款仅占货物价值的一小部分，据此将整个货物的价值认定为犯罪所得，明显有违比例原则，易导致罪责刑不相适应。在低报价格走私的情况下，根据比例原则，将偷逃税款对应的走私货物、物品认定为犯罪所得更为合理。
文章来源：微信公众号“中国检察官”
编辑：毛聂
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