在传统纹样、几何图形等公共资源类标识基础上注册的商标，即完全由公共文化元素构成或显著识别部分为公共文化元素的商标（下称“公共文化元素商标”），其识别与区分力来源于商标注册人自身的投入，公共文化元素的公共性并未因注册而改变。
明确公共文化元素注册商标保护边界，不仅有利于深刻认识和妥善解决涉及公共文化元素注册商标纠纷，也有利于加强商标保护，同时维护市场经营者和社会公众基于公共文化符号与元素的正当使用权。
商标法所保护的是标识所具有的识别与区分力，而不是单纯的符号。本文从商标识别功能的本质出发，结合公共文化元素兼具公共资源属性这一特点，围绕公共文化元素注册商标保护边界的认定标准展开探讨。
保护不能及于公共文化元素本身
商标法第九条要求“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。然而，实践中，公共文化元素往往难以满足显著特征要求。此类标识流传久远，长期为不特定主体所普遍使用，相关公众往往不会将其理解为某一经营者的来源标记。
公共文化元素若想获得商标注册，一般需要通过以下两种方法补足其显著特征：其一是在原型基础上另行创作，使标识因新增的设计要素而具备显著特征；其二是依据商标法第十一条，经过使用获得显著特征。无论哪一种方法，使该标识得以满足显著特征要求的都不是其公共文化元素本身，而是商标注册人另行投入的部分。
在第一种情形下，商标注册人投入了新的设计要素，其显著特征自不待言；在第二种情形下，商标注册人投入了持续使用的经营性成本，并在相关公众中积累起标识与特定来源之间的联系。在后一情形下，公共文化确实在特定商品或者服务上与特定来源之间形成了联系，但形成这一联系的是注册人的持续使用，该元素作为公共资源可供任何人自由使用的公共属性并未因此消失。
公共文化元素的公共属性与公共利益属性并未因“公共文化元素商标”而发生改变，前者体现为同业经营者的自由竞争利益，其他经营主体对公共文化元素存在普遍而正当的使用需求；后者体现为社会公众的自由使用利益，公众在社会生活中同样具有使用需求。
简言之，公共文化元素属于公共领域保留的范畴，其不能被包括商标注册人在内的任何人所垄断。此外，由于社会公众不会天然将公共文化元素视为某一生产经营者的商标，公共文化元素类标识的显著特征相对较弱。商标注册人在申请或者使用之初即知悉这一情况，却仍选择通过再创作或者持续使用而达到显著特征要求，根据风险承担理论，其应当承担公共文化显著特征天然较弱带来的保护局限，而不得以私权保护为由让社会公众承担此风险。因此，笔者认为，即便“公共文化元素商标”成功注册，他人对于公共文化元素本源意义上的使用也并未进入商标专用权的排他范围。
保护范围应受到更多限制
在涉及公共文化元素注册商标时，标识近似的判断有其特殊之处。权利人既不能排斥他人在同一公共资源的基础上进行设计与创作，也不能排斥他人使用同源的构成要素。承载识别力的既然只是商标注册人实际投入的部分，近似判断的重点也就落在被诉标识是否及于这一部分。此处需要区分两种情况。
在商标经再创作而具备显著特征的情形下，商标注册人的投入体现为区别于公共资源原型的设计要素，比对的重点即落在双方各自的设计元素与表现特征上，来源于公共资源的构成要素本身不属于比对的重点。此类商标的近似判断主要是要部比较。双方标识同出一源，基本形态上的相像近乎必然，区别性特征显得尤为突出，通常成为相互区分的显著部分。既然基本形态的相像并非模仿所致，混淆意义上的近似比对也就应当更看重区别性特征而非整体形象。
笔者认为，他人若不仅使用公共文化元素，还将注册商标中区别于公共原型的设计特征一并照搬，以致产生混淆误认，则仍应认定构成商标侵权。除此之外，双方各自在同一公共文化元素基础上所作的设计，可以各自使用，互不干扰。至于在经过持续使用而具备显著特征的情形，标识本身与公共原型并无二致，标识的比对便不是重点所在。商标注册人的投入体现为该标识与特定来源之间已建立的联系，此时应当考察被诉使用是否落入这一联系所及的商品范围与使用方式。
使用性质与标识近似均属前置性判断，而商标侵权判定的核心标准是容易导致公众混淆。公共文化元素属于公共领域，并不承载来源信息，相关公众不会仅仅因为标识包含相同的公共文化元素而对来源产生混淆。关联关系混淆要求存在较高程度的联系，达到使相关公众认为经营者之间具有许可使用、关联企业等特定联系的程度，仅因为标识含有同一公共文化元素而产生的一般性联想并不足以达到这一程度。
同时，混淆可能性不是任何程度的可能，商标法第五十七条的表述是“容易导致混淆”，“容易”二字表明所要求的是较大的可能性，即混淆的盖然性。仅存在混淆可能，尚不足以成立商标侵权。混淆是否达到高度盖然性的程度，需要结合商品的类似程度、注册商标的显著特征与知名度、被诉标识的实际使用方式，以及相关公众的注意程度与消费场景等作出综合判断，不能由标识近似径行推出。就“公共文化元素商标”而言，其识别力源于商标注册人投入的部分。纵使认为被诉标识与注册商标构成近似，若相似之处仅在于公共文化元素，而不在商标注册人投入的部分，混淆亦难以达到高度盖然性的程度。
总体上，在“公共文化元素商标”中，来源于传统文化的资源需要受到额外关注。此类纹样与图形世代相传，早已融入公众的日常生活，其公共性与公共利益属性较之其他公共资源更为突出，围绕此类标识形成的商标权在行使时应更为审慎。商标性使用、标识近似与混淆可能性的三重判断，也为商标的禁止权能划定边界。笔者认为，商标注册人因自身投入而获得的识别力应当受到保护，其所借用的公共资源则应当留在公共领域，只有二者并行不悖，商标权的私权保护与公共文化资源的传承也才能在这一分界实现平衡。（冯晓青 周润和 作者单位：中国政法大学民商经济法学院）
（本文仅代表作者个人观点）
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来 源：中国知识产权报 原标题：“公共文化元素商标”保护边界探析
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编 辑：李 倩
责 编：孙雅曼
审 校：冯 飞
