一家南非公司收到荷兰子公司的分红。按照荷兰—南非税收协定，这笔股息原本只需要在荷兰缴纳5%的预提所得税。
为了进一步节税，它把荷兰—南非税收协定、南非—瑞典税收协定以及南非—科威特税收协定全部翻了个底朝天，并利用其中两层MFN最惠国待遇条款，把三份协定串成了一条完整的优惠链条。
荷兰税局一头雾水：你跟科威特又没有关系，凭什么把人家的0%搬过来？
官司一路从地方法院打到上诉法院，最后杀进荷兰最高法院。更戏剧性的是，最高法院的Advocate-General都倾向支持税局，最终最高法院却站到了企业这一边。
今天我就从这笔5%变0%的股息税说起，拆解税收协定中的最惠国待遇/MFN条款究竟如何一层层搭桥。本案最终由荷兰最高法院于2019年1月18日作出裁决，案件编号：Hoge Raad，Case No.17/04584，ECLI:NL:HR:2019:57。
一、案件背景
荷兰法院对涉案企业进行了匿名处理，因此本文把故事的主角简称南非母公司。该南非母公司100%持有一家荷兰私人有限责任公司，以下简称荷兰子公司。
2013年3月22日，荷兰子公司向南非母公司分配股息10,851,096欧元。
按照荷兰国内法，股息税税率为15%；但荷兰—南非税收协定Article10规定，如果股息的beneficial owner，是另一缔约国居民的company，并持有支付股息公司至少10%的资本，来源国对该笔股息征收的税率最高不得超过5%。
本案南非母公司持股100%，显然满足条件。所以荷兰子公司按5%扣缴：
10,851,096×5%=542,554欧元。
钱已经交了，事情本来应该尘埃落定。
但一年多以后，南非母公司重新翻了一遍税收协定。
然后发现了一扇隐藏的门。
2014年6月30日，南非母公司正式向荷兰税务机关提出退款申请：
54.2554万欧元，请全部退回来。
税局不知道应该好嫐还是好笑，果断拒绝。
二、纳税人主张
1）荷兰-南非协定
荷兰—南非税收协定于2005年10月10日签署，2008年双方又通过Protocol修改Article10（Most-Favoured-Nation(MFN)最惠国待遇条款）。该Protocol于2008年12月28日生效，自2009年1月1日起适用。
“between the Republic of South Africa and a third country, South Africa limits its taxation on dividends as contemplated in subparagraph a) of paragraph 2”
整条Article10(10)的逻辑并不复杂，可以拆成三个条件来看。
第一，时间
只有南非在2005年10月10日荷兰—南非协定签署之后，再与第三国签署避免双重征税协定，才可以触发这一MFN。
换句话说，荷兰并没有承诺把南非过去跟所有国家签过的优惠协定全部翻出来比较，而只愿意跟随南非以后给予第三国的新优惠。
第二，第三国优惠。
如果南非在后来与第三国签署的税收协定中，对同类股息给予了比荷兰更优惠的待遇，荷兰—南非协定的MFN就会被触发。
举个最简单的例子：
荷兰—南非协定原本规定，符合条件的股息预提税最高为5%。如果南非后来与某个第三国签署税收协定，把同类股息的预提税率降到3%，那么在满足Article10(10)其他条件的情况下，这个3%就会自动传导到荷兰—南非协定，荷兰和南非之间符合条件的股息也可以适用3%，而不再是5%。
第三，一旦条件满足，优惠自动传导。
Article10(10)最有杀伤力的地方是：
“shall automatically apply”
不需要再谈，而是条件一旦触发，自动适用。
于是南非母公司的目标非常明确：
只要找到2005年10月10日之后，南非跟其他国家签过更优惠的股息条款，比如是0%税率，就可以申请荷兰免税了。
于是南非母公司把朋友圈刷了一遍，发现了浓眉大眼的科威特。
但问题也马上出现。
南非—科威特税收协定虽然存在0%的股息待遇，但该协定早在2004年2月17日就已经签署，比荷兰—南非协定还要早一年多。
科威特虽然优惠，可惜早投胎了。怎么样能够把科威特的0%迁移到荷兰呢？
2）南非-瑞典
这时候，南非母公司找到了瑞典。
南非和瑞典早在1995年就签有税收协定，但2010年7月7日双方重新签署了一份Protocol，并于2012年3月18日生效。
这个时间非常关键：
2010年签署，晚于荷兰—南非协定的2005年10月10日。
因此，在荷兰—南非MFN条款眼里，南非—瑞典这份新Protocol符合“后来与第三国签署协定”的时间条件。
而更妙的是：
南非—瑞典新Protocol自己也塞了私货，Protocol新增Article10(6)，其中最关键的是：
“If any agreement or convention between South Africa and a third state provides that South Africa shall exempt from tax dividends arising in South Africa, or limit the tax charged in South Africa on such dividends to a rate lower than that provided for in subparagraph (a) of paragraph 2, such exemption or lower rate shall automatically apply to dividends arising in South Africa and beneficially owned by a resident of Sweden .”
这条MFN最绝的是没有时间限制。
荷兰—南非MFN明确要求：
第三国协定必须是在荷兰—南非协定签署之后形成。
但南非—瑞典Article10(6)只说南非与a third state之间存在相关agreement or convention，并没有要求：这份第三国协定必须在2010年Protocol签署之后才有效。
这意味着什瑞典不仅可以看南非以后跟谁签了更优惠的协定，还可以回头翻南非以前已经签署的税收协定。
3）南非-科威特
当时有效的南非—科威特税收协定Article10(1)规定：
Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State who is the beneficial owner of such dividends shall be taxable only in that other Contracting State.
因为Article10(1)把征税权只留给股息收款方的居民国。如果股息从南非支付给科威特居民，南非作为来源国就无权征税，因此南非端的股息预提税自然降为0%。
这时候，三份原本互不相干的税收协定终于被南非母公司串成了一条线：
南非-科威特是0%，但是时间早于05年。
南非—瑞典没有时间限制，所以瑞典可以引用南非—科威特协定，于是南非—瑞典之间相关股息待遇也被拉低到0%；
而南非—瑞典是在2010年更新的，满足荷兰—南非“2005年以后签署第三国协定”的时间条件；
最终，0%的待遇再通过第一层MFN传导回荷兰—南非关系。
5%→0%。
三、税局主张
1）南非-瑞典
税局因此争辩：这个0%并不是2010年Protocol直接新给瑞典的优惠，而是瑞典通过MFN引用旧协定从科威特得到的结果，所以不应被认定为荷兰—南非Article10(10)所说的南非后来limits its taxation。
2）南非-荷兰
税局认为荷兰—南非MFN只允许直接参考2005年以后南非与第三国新签的优惠协定，不能再通过第三国的MFN继续往前追溯更老的协定。
所以，瑞典可以作为2005年后的第三国被参考，但瑞典再去引用2004年的科威特0%，在税局看来就是二次搭桥，等于绕过了荷兰—南非MFN本身设置的时间限制。
3）搭桥行为背离了南非荷兰谈判的原始目的
“can have its cake and eat it”
也就是广东话常说的又食又拎。
四、法院判决
荷兰普通法院体系大致分为三级：
District Court（地区法院）→Court of Appeal（上诉法院）→Hoge Raad（最高法院）。
税务案件通常先由地区法院审理，不服可向上诉法院上诉，最后可向最高法院提起cassation。最高法院原则上主要审查法律适用是否正确，而不是重新调查案件事实。
2）上诉法院：MFN看的是结果，不是南非有没有主动送优惠
荷兰税局继续上诉。
2017年8月17日，Court of Appeal再次支持南非母公司。
法院先按照《维也纳条约法公约》Article31和Article32，从文字、目的、背景和善意解释逐层分析。
它认为，荷兰税局把limits理解得过于主观了。
真正需要问的不是：
南非是不是故意想给瑞典一个更优惠待遇？
而是：
2012年Protocol生效以后，南非对瑞典承担的实际协定义务，是否使相关股息只能按低于5%的水平征税？
答案是：是。
法院还明确指出，南非母公司援引荷兰MFN时，所谓third country是瑞典，而不是科威特。
所以不能因为这些更早的协定本身早于荷兰—南非协定，就直接判整条链条失效。
上诉法院的结论非常关键：
协定的桥可以存在，只要每一座桥本身都符合自己的条款。而且法院认为，这个结果并没有荒谬到需要动用Article32推翻协定文字。
于是税局第二次败诉。
3）最高法院：决定性标准，是南非有没有承担新的协定义务
最后，荷兰财政国务秘书向Hoge Raad提起cassation。
2019年1月18日，最高法院给出了终局答案。
首先，最高法院确认：
南非—瑞典2010年签署、2012年生效的Protocol，可以被视为荷兰—南非Article10(10)意义上的后来税收协定安排。
第二，虽然南非和瑞典在旧协定下本来就可能存在股息免税待遇，但这并不决定案件结果。
最高法院真正关注的，是南非有没有通过2012年Protocol对瑞典承担新的国际法义务。
它认为：有。
Protocol修改了南非放弃股息征税权所适用的条件，因此构成新的条约义务。
换句话说，判断limits its taxation，不是拿2012年的新协定和1995年的旧协定简单做一道：
“以前几%，现在几%？”
而是看：
新协定有没有在南非国内法原本可能拥有的征税权基础上，再次通过国际条约把自己的手绑住。
如果答案是有，就可能构成MFN意义上的限制征税权。
法院在2.5.4明确写道：
“Deze uitleg … is niet in strijd met enige kenbare gemeenschappelijke bedoeling”
意思是，这种解释并不违反缔约双方任何可以确认的共同意图。
政府的上诉理由失败。
最终裁决：荷兰财政国务秘书的cassation appeal被驳回。南非母公司胜诉。
54.2554万欧元的5%股息预提税，应当退回。
五、启示
这个案件最大的启示，认真研究税收协定的方法，天上真的可能掉馅饼。
1）看完Dividend、Interest、Royalty这些核心条款之后，一定再搜一遍MFN、Protocol、Exchange of Notes等联动条款。
2）如果发现MFN，不要只研究中国与东道国这一份DTA。还要继续追踪东道国跟第三国后来签过什么，因为优惠可能通过其他协定自动传导。
3）协定待遇是动态的。南非后来就重新处理了科威特这一关键“0%漏洞”，2024年公布的新Protocol把符合条件公司股东的股息来源国税率调整为5%。过去能走通的桥，并不代表今天仍然存在。
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