这期小磊带大家聊一个听起来有点“高大上”，但实际上可能就在你我身边悄悄发生的事儿——股权代持。想象一下，你有个朋友，他看中了一个超有潜力的创业项目，想投资入股，但又不想让别人知道是他投的。为啥呢？可能是他太低调了，不想曝光；也可能是他身份特殊，不方便出面；甚至可能是他名字太难写，怕财务人员写错……总之，原因五花八门。于是，他就找了个信得过的人，让他出面当股东，自己则在背后默默享受分红，这就叫股权代持。这种躲在幕后、不公开身份的股东，就叫隐名股东。隐名股东的“代言人”，那些在公司登记文件、营业执照或者公开场合中被明确记录为股东的人，就称为显名股东。
这种股权代持行为受法律保护吗？如果隐名股东想要显名了，需要缴税吗？万一显名股东偷偷把股权卖了，隐名股东的权利要怎么保障呢？今天咱们就好好唠唠，股权代持到底是咋回事儿，怎么操作才靠谱，还有那些让人避坑的小妙招。
案例场景：
自然人甲为A公司实际控制人，因担心竞争对手关注，委托自然人乙代持A公司30%股权（工商登记为乙所有）。2022年A公司拟赴港上市，因上市条件要求，需清理代持。乙将股权以0元转让至甲名下，税务机关认为该行为构成股权转让，按公允价值核定转让所得500万元，要求乙缴纳个税（500万×20%）=100万元；甲主张此为代持还原，不应缴税，双方陷入争议。
一、股权代持条款的法律效力分析
股权代持有没有法律效力？是合法的吗？
根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》（以下简称《公司法司法解释三》）规定：“第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”
《合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。
由此可见，只要不违反《合同法》第五十二条，代持协议是受法律保护的，股权代持行为合法。除了签订股权代持协议确定代持关系；当发生股权转让时，签署了股权转让协议，但是没有进行股权变更登记，股权受让人和股权转让人之间也存在代持关系，也应当认定为股权代持的范畴。
二、代持期间分红和代持还原的税务分析
隐名股东在代持期间取得分红是否需要缴税？代持股权还原是否征税，也常有争议。观点1：代持股的还原不属于真正意义上的股权转让，实际持有人并未发生变更，基于实质课税原则，代持股还原不需要缴税。观点2：显名股东代持股还原，按股权转让所得，依法履行纳税义务。
依据厦税函[2020]125号国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函。
“根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条第二款规定：“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务;其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效。”显名股东作为登记在股东名册上的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，依据《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国个人所得税法》，是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。
《公司注册资本登记管理规定》(国家工商行政管理总局令第64号)第八条“股东或者发起人必须以自己的名义出资”,明确了行政管理的方式是要求股东以自己的名义出资。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十五条的相关规定，仅说明人民法院认可代持合同具有法律效力，规范的是代持当事人内部的民事法律关系，不属于对《公司注册资本登记管理规定》中关于股东出资规定的调整或变化。”
简而言之：法律承认代持股，保障了隐名股东的权益；但税务上并不承认。税务机关为了堵塞征管漏洞，实务中往往也按观点2执行，因此为主流观点。
那应当如何缴纳税费？按照实务中存在的案例，总结如下：
（一）分红环节
1.如果隐名股东是自然人，显名股东将取得的税后股息红利所得、股权转让所得，转付给隐名股东(自然人)，隐名股东不需缴个人所得税。
2.如果隐名股东是企业股东，隐名股东(企业)从显名股东取得基于代持合同关系产生的所得，不属于法定的不征税收入和免税收入，需要并入收入总额缴纳企业所得税，且不能享受股息红利免税的规定。
（二）股权转让环节
1、对于股权从显名股东转给隐名股东的行为，没有特殊规定的情况下，是要对显名股东征税。
2、对于股权对外转让行为，一般来说是由显名股东(代持方)为纳税义务人，如果隐名股东(委托方)已经缴纳了股权转让的相关税款，而且委托方和代持方所得税税负无差别，可以不向代持方追征。
3、 依据国家税务总局公告2011年第39号《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》 因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股：
（1）企业出售代持的限售股，需要按规定缴税，股转收入余额转付给实际所有人时不再纳税;
（2）依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。也就是说不需要缴税。
4、例外情形,实务中也存在，因法院判决股权转让系为进行代持还原，不涉及对价的支付，无转让收益，不涉及税费缴纳的判决案例。
在上述场景中，在主流观点下，甲方主张代持还原，不缴纳税费，可能不会得到税务机关认可；若争议无法解决，甲方可考虑通过诉讼方式，依据法院判决代持还原，或可取得不缴税的依据。
三、名义股东擅自转让股权的效力与救济
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条的规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。
民法典第三百一十一条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
在上述场景中，如果乙擅自将代持的A公司30%股权转让给第三方丙，甲作为实际出资人，可以通过以下方式应对：
1、确认股权转让无效：如果能够证明丙不是善意受让，或者转让价格明显不合理，甲可以请求法院确认股权转让行为无效。
2、要求返还股权：在确认股权转让无效后，甲可以要求丙返还股权。
3、要求赔偿损失：如果乙的行为给甲造成了损失，甲可以要求乙赔偿损失，包括股权价值的贬损、预期收益的丧失等。
四、股权代持风险规避建议
实务中，若甲不能够证明丙不是善意受让，或者转让价格明显不合理，则隐名股东甲很可能失去这部分股权，而仅仅向乙追偿经济损失。这个后果，对于甲来说，可能是致命的。所以，在代持过程中一定要做好风险防范，可采取以下几点。
1、签订明确的代持协议：协议中应详细约定双方的权利和义务，包括股权归属、收益分配、风险承担等。
2、保留出资凭证：实际出资人应保留出资凭证，如银行转账记录、出资证明等，以证明其实际出资的事实。
3、定期沟通与监督：实际出资人应与名义股东保持定期沟通，了解股权的管理情况，防止名义股东擅自处置股权。
4、谨慎选择代持人：选择信誉良好、可靠的名义股东，避免因代持人不当行为导致法律纠纷。
5、提前规划税务问题：在代持协议中明确税务责任，避免因税务问题引发争议。
6、设立“分量够重”的违约条款。
五、结束语
恰逢六一儿童节，股权代持犹如孩童手中的“积木游戏”，搭建时需谨慎规划每一块“证据积木”，避免税务“风暴”将其摧毁。愿企业在资本市场中，既保有孩童般的创新勇气，亦具备成人般的合规智慧，让代持不再是“隐形炸弹”，而是稳健成长的阶梯。
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