仲裁改革背景下的俄罗斯并购交易：实务指引

2016年9月1日，新的俄罗斯仲裁法规（改革法规）生效，这对俄罗斯的并购交易具有重大影响。根据改革法规，因涉及俄罗斯公司及其相关股份/参股权益（股份）的并购协议而产生的争议，被视为公司争议。这些争议自2017年2月1日起可以提交仲裁，但受限于下述各项条件。

公司争议：包括哪些方面，不包括哪些方面

改革法规中定义的公司争议是指与俄罗斯公司或其管理层的设立、重组或清算有关的，或者与其股份的所有权、产权负担或转让有关的任何争议（《俄罗斯联邦仲裁程序法》（Arbitrazh Procedure Code of the Russia Federation，简称仲裁程序法）第225.1(1)条）。该定义，不论争议标的为何，理应涵盖任何和一切因买卖协议、股东协议/合营协议而产生的，也可能是因例如股份期权等其他并购合同而产生的争议。然而，根据改革法规的定义，公司争议仅在涉及俄罗斯公司的争议（以及引伸至涉及并购合同）情况下产生。因此：

1. 按照改革法规的保守解释，直接涉及俄罗斯目标公司和其股份的买卖协议（买卖协议）、股份质押协议、股东协议、合营协议（股东协议）和其他并购协议项下产生的争议，属于公司争议。

2. 与参股俄罗斯公司的外国公司（例如：持有某俄罗斯目标公司股份的离岸控股公司）股份有关的买卖协议、股份质押协议、期权协议和类似协议项下产生的争议，就俄罗斯法律而言并不属于公司争议，但受限于下述限制条件和风险。

3. 至于外国公司所签订的下述股东协议项下产生的争议，情况如下：

• 如果协议事涉建立某俄罗斯目标公司的管理架构，并且规范该目标公司的企业管理事宜，则有关争议可能被认定为公司争议；

• 如果协议事涉规范间接影响俄罗斯目标公司的若干事宜（例如：预先确定目标公司将来的企业决策的保留事项条款），根据更为保守的法律解释，有关争议可以被界定为公司争议，不过这仍然处于灰色地带。

4. 与俄罗斯并购交易有关的担保契据等担保文据（俄罗斯股份质押协议除外）项下产生的争议，可能也处于灰色地带。我们认为，有强有力的论据主张这些争议不应被视为公司争议。

5. 最后，框架协议和其他类似伞式文据项下产生的争议，只要这些争议包含俄罗斯的公司治理或售股要素，可能被视为公司争议。

公司争议的检验标准属实质性标准，而且由目标公司驱动。换言之，就改革法规的目的而言，构成公司争议的条件既非取决于合同的适用法律，也非取决于订约方的国籍。

可仲裁性、剔除和限制

俄罗斯法律的默认立场是，与俄罗斯公司有关的公司争议应由公司所在地的俄罗斯国家商事（仲裁）法院解决。根据改革法规，公司争议也可以通过境内或国际商事仲裁予以解决，但受限于下述限制条件：

1. 涉及被视为具战略性（定义见2008年4月29日第57-FZ号《外国战略投资联邦法》（战略投资法）的俄罗斯目标公司（或公司股份）的争议，不具备可仲裁性，除非该争议 (a) 仅与战略投资实体股份的所有权有关，而且 (b) 争议并非因战略投资法项下需要审批的交易而产生的（仲裁程序法第225.1(2)条）。目标公司的战略性地位于仲裁一开始的时候便进行检验。换言之，如果某目标公司在其开始须遵守买卖协议/股东协议的仲裁条款后但在相关争议提交仲裁庭审理前被认定为具有战略性（例如：通过取得具敏感性的许可证），则从俄罗斯法律的角度而言，相关的仲裁条款将成为不可强制执行。

2. 公司争议仅可提交仲裁，而且仅于2017年2月1日后订立的仲裁条款才适用（2015年12月29日第409-FZ号《关于就采纳联邦仲裁法修订若干立法法规<...>之联邦法》，简称仲裁修订法）。虽然目前已满足此条件，但关于已有的仲裁条款方面仍然存在不确定性 – 请参见下文现有仲裁条款：缓解风险因素和措施一节。

3. 仲裁必须是机构仲裁，意味着公司争议的仲裁程序应由以下机构主持：(a) 已取得俄罗斯政府签发特别许可证的仲裁机构；或 (b) 俄罗斯联邦工商会国际商事仲裁院（国际商事仲裁院），其根据仲裁程序法第225.1(5)条及2015年12月29日第382-FZ号《关于在俄罗斯联邦进行仲裁的联邦法》（俄罗斯仲裁法）第44(3)条获豁免遵守取得许可证的规定。许可证不仅签发予俄罗斯仲裁机构，外国仲裁机构亦可以获批上述许可证。据本所理解，一些领先的非俄罗斯仲裁机构正考虑申请仲裁许可证，然而不清楚这些机构最终是否会提出申请，以及从改革法规的角度上是否合资格主持俄罗斯公司争议的仲裁案。在俄罗斯，禁止临时仲裁庭审理公司争议仲裁案。

4. 就股东协议项下产生的争议以及许多其他种类的公司争议而言，仲裁地必须是俄罗斯（仲裁程序法第225.1(3)条）。不过也有一些例外情况，例如：并无规定因买卖协议和股份质押协议而产生的争议必须在俄罗斯进行仲裁。

5. 股东协议项下产生的争议以及许多其他种类的公司争议应根据将由每一合格仲裁机构采纳的特别公司争议仲裁规则进行仲裁。改革法规规定（其中包括）公司争议仲裁规则应确保 (i) 与争议有关的俄罗斯目标公司共享争议信息和 (ii) 其他股东应获通知发生争议并且有权参与仲裁。目前，包括国际商事仲裁院和俄罗斯仲裁协会在内的多个俄罗斯仲裁机构已经采纳公司争议仲裁规则，与同等或其他仲裁机构的“常规”仲裁规则相比，公司争议仲裁规则似乎更为周详，并且在技术层面上更为复杂。某些种类的争议（最重要的是买卖协议和股份质押协议项下产生的争议）被豁免遵守适用于公司争议仲裁规则的规定，并且可以根据合格仲裁机构制订的普通仲裁规则进行仲裁。

6. 为使与俄罗斯公司管理有关的，或者与就该公司订立的交易提出异议有关的争议均合资格进行仲裁，仲裁条款必须经目标公司和其全体股东以及争议的所有其他方的批准/同意（仲裁程序法第225.1(3)条）。确保仲裁条款对俄罗斯目标公司和其股东具有约束力的方法之一，是将仲裁条款加入俄罗斯目标公司的章程（法人公司章程），此举需要全体股东一致表决同意。就俄罗斯公众股份公司和股份有限公司而言，若持有有表决权股份的股东人数不少于1,000人，则这些公司的章程不一定加入仲裁条款（俄罗斯仲裁法第7(7)条）。按照保守的解释，目标公司及其全体股东同意仲裁条款的要求不仅适用于股东与目标公司之间的争议，还适用于与俄罗斯目标公司管理有关的股东协议和“伞式”框架协议项下产生的私人争议，即使目标公司及其其他股东通常在争议中不拥有任何具意义的法定权益。买卖协议和股份质押协议项下产生的争议获豁免遵守这项要求。有鉴于此，审谨的做法是，将任何俄罗斯股份转让和质押条款从处理俄罗斯公司管理事宜的任何框架协议或股东协议中分离。

   
   

现有仲裁条款：缓解风险因素和措施

改革法规规定，2017年2月1前就公司争议订立的仲裁条款不可强制执行（即：“不能履行” – 仲裁修订法第13 (7)条）。这涉及两个相关灰色地带问题：

• 关于在2016年9月1日后但在2017年2月1日前订立的仲裁条款是否永久不可强制执行，还是被视为在2017年2月1日后已予纠正/可强制执行，目前仍不完全明晰（根据保守的解释，前者会适用）；

• 目前也并不清楚有关的条款是否意味着在改革实施前（2016年9月1日前）订立的协议中列出的仲裁条款被视为不可强制执行和/或无效。有合理且充分的论据主张有关条款无追溯力，而且旧仲裁条款的有效性和强制执行性将依据这些条款订立时生效的仲裁法律进行检验。然而，考虑到改革前俄罗斯法院的做法是将公司争议视为不具有可仲裁性，因此该条款仍然有可能被俄罗斯法院解释为已有的仲裁条款不可强制执行。

改革法规并未制订明确的机制，以纠正/消除与俄罗斯公司争议有关的已有的仲裁条款不可强制执行的风险。为缓解俄罗斯并购交易中已有的仲裁条款于2017年2月1日后的合同风险，当事方可以考虑以下几个可选方案：

• 在2017年2月1日后重新签署仲裁条款；或

• 引入其他境外协议和/或额外保证，例如：与合同对方最终受益人签订保赔契据，以确保合同对方履行现有俄罗斯并购交易项下的义务。

以上缓解风险措施仅可在对方配合的情况下采用，而且需要谨慎起草相关条款和进行风险分析。

值得注意的是，如果现有仲裁条款对俄罗斯境外仲裁作出规定（例如：在伦敦或巴黎进行伦敦国际仲裁院或国际商会仲裁），参与境外仲裁的仲裁员要受到仲裁地的仲裁法律约束，但不一定会受到俄罗斯仲裁法律所约束。境外仲裁庭完全有可能不视自身受改革法规约束，并且可能继续就俄罗斯并购项目作出裁决，即使不符合改革法规项下的要求。虽然该裁决极可能在俄罗斯被拒绝强制执行，但该裁决有可能在俄罗斯境外得以强制执行（例如：针对对方的境外资产）。基于对方可能违反现有仲裁条款的规定、利用改革法规在俄罗斯开展仲裁程序，因此需要根据个案情况对潜在的法律风险进行仔细分析。

如何就新的俄罗斯并购交易磋商仲裁条款？

2017年2月1日后磋商俄罗斯并购交易时，可以加入从俄罗斯法律的角度而言被视为可以全面强制执行的仲裁条款。不过，根据改革法规，可选择的合格仲裁机构现限于国际商事仲裁院和其他俄罗斯许可机构（详见下文俄罗斯的新发展情况）。此外，虽然也可以将争议提交合格的境外机构，但领先的境外仲裁机构是否会申领俄罗斯的合格许可证仍属未知之数。此外，仲裁条款将需要符合上述的严格要求。

尽管如此，可以考虑其他替代方案或缓解风险措施，举例而言：

• 将争议提交俄罗斯国家商事（仲裁）法院，该法院会消除上述所有风险，不过此举在商业上可能不被接受；

• 重组交易（例如：出售离岸实体股份，而非俄罗斯公司股份）；和/或

• 加入受益人个人担保等非俄罗斯文据，以便取得不太受俄罗斯公司争议仲裁规则影响的其他执行文据。

许多当事方可能会继续将事涉俄罗斯的公司争议提交不合资格的境外仲裁机构进行仲裁，而这些机构可能继续作出仲裁裁决。如在上文“现有仲裁条款：缓解风险因素和措施”的最后一段所述，这些裁决很可能无法在俄罗斯强制执行，而且对无海外资产的公司而言所起的作用不大。

俄罗斯的新发展情况：

俄罗斯仲裁机构和规则不断改变。根据改革法规的要求，俄罗斯境内准备继续处理仲裁事务的所有仲裁机构目前正在改革其仲裁规则，许多机构还开始制订公司争议仲裁规则，从而要求管理股东协议争议和若干其他公司争议。此外，除国际商事仲裁院外，所有俄罗斯仲裁机构须向政府申请许可证，并且除非在2017年11月1日前取得该许可证，否则不能继续管理仲裁案。这对于合格仲裁机构和可适用的仲裁规则造成许多不确定性，并且可能意味着在起草新的仲裁条款时需要寻求专家意见，从而符合改革法规。

1. 国际商事仲裁院最近根据改革法规的规定采纳经修订的机构仲裁规则。这类规则包括单独就国际及境内仲裁制订的规则以及公司争议仲裁规则。依据这一套新的规则，国际商事仲裁院现就以俄罗斯为仲裁地的公司仲裁提供必要的基础设施。本所拟在适当时候就这些新制订的规则发布更详尽的评论。

2. 2013年由莫斯科多家领先律师事务所（包括本所）成立的俄罗斯仲裁协会为复杂的商事和公司争议提供另一可选的仲裁机构。俄罗斯仲裁协会即将向政府申请仲裁许可证，并且最近已经采用了其自身的公司争议仲裁规则以及专为合资争议（包括公司和非公司争议）而制订的独特仲裁规则。本所参与起草相关仲裁规则，并预期俄罗斯仲裁协会仲裁（包括公司争议方面的仲裁）将成为国际商事仲裁院仲裁外另一可行的仲裁选择。

3. 俄罗斯当地相继出现其他新的仲裁中心和仲裁规则，一些外国仲裁机构亦可能会向俄罗斯政府申请仲裁许可证，从而合资格管理俄罗斯公司争议仲裁。

最后，目前关于改革法规的评论（包括在俄罗斯仲裁协会支持下制订的）正在被制订，改革法规项下的法庭实务也可能会开始出现。这些新的发展都需要在严格的监督下进行。

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