系列发布 | 2018 年全球反垄断前瞻：（三）交易风险——主管机构加强执法，第三方干预风险日增，如何应对跨国反垄断审查？（下）

本期富而德简报延续上篇与您继续讨论，随着全球反垄断主管机构对并购交易的审查力度日益加强，企业在2018年计划开展交易时，需要在从初期规划直至最终获得反垄断批准的全程中，时刻关注自身的法律义务和行为。

虚假及误导性信息——核实事实和证据的重要性

近期案件表明，如果交易方在反垄断审查期间未全面披露信息、提供信息有误，或对反垄断机构问题的答复具有误导性，交易方将受到严厉处罚。而实践证明，当反垄断机关作出短时间内提交大量数据和内部文件的要求时，企业确保遵守要求将变得尤其具有挑战性。

因此，从事复杂交易的企业不仅需要确保自身调阅、提交文件的工具和流程没有疏漏，也需要保证披露的事实和证据完整准确，包括其未来的产品开发和创新计划。此外，反垄断机关现在经常要求交易方在提交信息的同时，对其收集信息的方法和步骤提供详尽的说明，以确保能清晰地了解相关信息的收集方法。

反垄断机关在审查交易时，时常会向交易方的顾客发送问卷，询问其对交易的意见和担忧。因此，反垄断机关对交易方任何试图影响其顾客答复的指控均十分关注。有鉴于此，尽管在一项重大交易宣布后，交易方主动与顾客进行沟通是合法且常见的商业行为，交易方有必要对此类接洽进行充分管控，确保不对客户答复监管机构问询的内容施加影响。

“近期欧盟委员会启动的调查表明，企业在向反垄断机关提交证据时需更加小心。随着监管机构要求交易方提供的数据和内部文件数量越来越多，且时间越来越紧，这一问题将继续具有挑战性。”
——  Sascha Schubert，反垄断合伙人，布鲁塞尔办公室

多国反垄断申报中的律师特权问题

随着越来越多国家的反垄断机关要求交易方提交大量文件，要使享有律师特权的文件免于披露正变得愈发困难。不同国家法律规定的律师特权范围差异显著。譬如，欧盟承认的律师特权范围总体上小于英美等国家，但又大于德国等部分欧盟成员国认可的范围。而在亚洲，律师特权的适用范围则更为有限。中国大陆、日本和韩国甚至不存在律师特权的概念。

律师特权的国别差异对进行跨境交易的企业带来了挑战：当企业在一国被要求披露相关信息后，这一披露行为可能在其他国家被视为对相关信息律师特权的放弃，从而导致其随后也需向相关的监管机构和法庭披露同样信息。有鉴于此，我们建议从事跨国反垄断申报的企业详细记录其在每一司法辖区受特权保护的资料，以做好在相关国家保护其律师特权文件免于披露的准备。

英国脱欧不确定性对反垄断审查的影响

2018年，如果规划的交易涉及欧盟和英国市场，企业需要考虑英国脱欧对交易的反垄断审查机关和审查方式可能产生的影响。英国脱欧后（或过渡期届满后），欧盟“一站式”反垄断审查将不再适用于英国市场。因此，一旦达到相关标准，交易将同时受制于欧盟和英国的反垄断审查。这意味着：

• 英国将对更多交易开展反垄断审查：英国反垄断机关竞争和市场管理局预计，其在脱欧后每年审查的案件将增加近50起，几乎将目前的案件量翻倍；进入第二阶段审查的交易将大约增加6起，同样为目前的两倍。即使竞争和市场管理局获得额外的财政拨款，如此规模的案件量激增仍可能给审查机关和交易方带来挑战；以及

• 欧盟委员会进行反垄断审查的交易将减少：目前，欧委会每年受理约360起经营者集中申报。假设目前的申报标准保持不变，我们预计欧委会每年收到的交易申报数量将减少约100起。

为了管控英国、欧盟并行反垄断审查对交易时间表或审查结果的不利影响，交易方需要有效地管理两个司法辖区的审查流程，在交易执行的初期即对可能出现的问题及未来可能的法律规则差异具有充分了解。

对于交易时间表跨越脱欧期间的交易，交易方需要密切关注欧盟和英国将达成的过渡性安排，例如哪一家反垄断机关将在何时接管相关案件的管辖权，这对解决现存的不确定性具有重要意义。对于可能面临冗长调查程序的复杂交易，交易方需要尽早将上述风险纳入考虑。

展望2018年

• ‍提前规划——在规划交易及时间表时，充分了解各司法辖区的法律规定及企业的相关义务，并充分考虑监管机构和第三方干预反垄断审查的风险。

• 严控流程——制定并实施严格的内部工作流程，确保向反垄断机关提交证据的完整性和准确性；在交易签署和交割期间，保持双方业务的完全独立，使用有效隔离的清洁团队管控敏感信息的交流。

• 合同条款——关注涉及目标公司在交易签署和交割期间行为的任何合同安排，确保其间买方的权利被严格限于对目标公司价值具有影响的非日常经营决策。
  

“随着监管风险，尤其是针对涉及多国反垄断机关的跨境交易的监管风险的增加，企业在就交易协议进行谈判时，正越来越多地关注反垄断风险的分配问题。我们正帮助越来越多的客户找到更为精巧的解决方案，以确保在当前的风险环境下其交易能够精准实现商业目标并符合法律要求。”
——  Matthew F Herman，全球交易合伙人，纽约办公室，全球并购联席主管

我们将陆续推出一系列关于2018年全球反垄断前沿问题的介绍材料，并在2018年对本文涉及的主题进行不断更新。同时，我们还将举办一系列活动，更加深入地就上述主题及其影响展开讨论。如果您希望了解更多信息或愿意加入我们的讨论，请与我们的以下反垄断团队联系。

富而德律师事务所

富而德律师事务所于1743年成立，是全球领先的国际律师事务所，275年来成功为世界顶尖的大型企业、金融及政府机构在重大、决定性案件中提供卓越支持。我们的分所遍及全球，拥有2800多名律师，与当地顶级律所合作共同为全球客户提供解决方案。我所拥有丰富的本地及跨国交易经验和相关商业知识，致力于为客户重大投资交易提供值得信赖的服务。