随着全球反垄断调查执法实践的不断发展，反垄断调查的范围正在扩大。有鉴于此，企业应当对其在遭遇反垄断调查时可能面临的问题有所预见和准备。全球反垄断执法机构正日益活跃，执法技术手段则愈发复杂，反垄断执法机构要求获取的信息媒介类型、律师特权、数据保护乃至哪些行为将被视为卡特尔等相关问题也都在发生着变化。
“中国反垄断执法机构会期待甚至要求卡特尔涉案企业主动供认其违法行为，而获得供认后则可能会中止调查或降低罚款金额。习惯于欧盟或美国反垄断调查程序的企业可能会对这一情况感到惊讶，但对中国反垄断执法机构而言，反垄断调查的一个重要目的在于教育违法者。对此，跨国公司应当理解并充分尊重。”
- Ninette Dodoo，资深顾问，北京办公室
在欧洲，通过与执法机构和解来终结卡特尔案件的趋势还将继续。这意味着相关程序耗时缩短，处罚金额有所降低，而被调查企业提起上诉的情况也在减少。但这也引起了有关正当程序问题的争议，特别是在所谓的“混合案件”中（即只有部分当事方同意和解，而欧盟委员会继续对不同意和解的当事方进行调查）。针对“混合案件”的程序问题，以及欧委会是否有权要求当事方提供存储于欧洲经济区以外，但可在欧洲经济区内访问的文件的问题，也许需要通过诉讼予以解决。
在亚洲，反垄断执法机构的数量正在迅速增长，而其调查能力也在稳步增强。过去，日本、韩国和台湾地区曾是亚洲反垄断执法活动的前沿。而近年来，中国和新加坡的反垄断执法机构正越来越多地关注国际卡特尔案件，并经常参考其他司法辖区的案件来开展相应的调查。值得注意的是，作为亚洲新近设立反垄断执法机构的地区，香港的反垄断执法机构在全面开展工作后的第一年，便首次对相关企业实施了“黎明突袭”，请参阅本所在之前简报：事前准备、事中应对、事后审查——应对黎明突袭的10条建议。
遭遇反垄断调查的跨国公司需要了解各司法辖区的差异，这不仅包括法律层面的差异，更包括文化方面的差异。举例而言，中国的反垄断执法机构在处理案件时，倾向于以双方合作而非对抗的方式解决案件，而法律条文中也规定有被调查企业配合调查的义务，这一点须为企业所了解。中国反垄断执法机构通常期待被调查方主动提供有关违法行为的文件——尽管这与其他部分司法辖区的文化理念相悖，但尊重当地的办案文化将为涉案企业带来益处，包括在较短的时间内争取到较为宽大的处罚决定（取决于涉案企业的合作程度）。
科技：执法变革的驱动力
“欧盟委员会的技术能力和专业知识正在迅速提升。这意味着公司应当妥善管理本公司的数据和文件，确保在面临反垄断执法机构突击检查或反垄断调查时可以应对执法机构提出的各种要求。”
Katrin Gaßner，合伙人，杜塞尔多夫办公室
反垄断违法行为正越来越多地通过电子形式实施。这意味着，违法行为的证据也越来越多地存储于电子媒介之中。为应对这一趋势，各国的反垄断执法机构已开发出更加复杂、侵入性更强的技术工具，用以搜索和分析相关数据。目前，欧盟委员会不仅关注“非结构化”的材料（例如电子邮件），而且在逐步重视“结构化”的材料，例如公司用于组织和监控其经营活动的数据库和电子表格。反垄断执法机构已经了解到，公司的员工越来越多地意识到要避免涉及违法内容的邮件往来，但在相关业务文件和工具中则可能隐藏有违法行为的证据（例如招投标活动中系统性地提高或降低投标价格的证据）。
欧盟委员会在其2015年关于反垄断突击检查的解释性说明中明确表示期待企业在IT方面全面配合调查，包括快速封存相关人员的邮箱账号、切断正在运行电脑的网络连接、在电脑中卸载和重装硬盘、以及为反垄断执法机构提供IT管理员权限等，而未能有效配合上述要求则可能会因妨碍调查而受到严厉处罚。有鉴于此，企业应提前测试自身应对上述要求的能力，尤其在其通过远程或云端控制提供IT协助，或者由外包的IT服务团队提供技术支持的情况下。
律师特权：各司法辖区法律规定不同
世界各国对律师特权所持态度各不相同。因此，在两个以上司法辖区均要求涉案企业提交同一份文件，而不同司法辖区适用的律师特权规则不同时，公司将面临披露策略方面的难题：承认律师特权的司法辖区执法机构可能会认为，鉴于同一文件已被另一司法辖区的执法机构获取，可认为涉案企业已放弃该文件在本司法辖区的律师特权。
香港、新加坡和泰国承认律师特权，而大多数其他亚洲国家则不承认该特权，包括中国、印度尼西亚、韩国和日本。尽管上述多数国家都规定律师对其客户负有保密义务，但保密义务的保护强度远不及律师特权。
数据保护：避免陷入困境
“在美国，企业必须谨慎处理数据隐私问题，因为欧洲大多数国家适用的各类数据保护规则在美国根本不存在。在美国申请宽大处理或配合调查时，涉案企业可能由于担心违反欧洲的数据保护法（或使欧洲的相关雇员面临监禁刑罚），而无法向美国司法部披露某些涉及欧洲的信息。”
Bruce McCulloch，合伙人，华盛顿办公室
反垄断执法机构要求企业提交的文件范围可能与企业被允许披露的文件范围相冲突，而就这两个范围不同司法辖区的规则不尽相同，从而会引发保护数据隐私的问题。美国司法部在要求企业披露通信记录和文件方面尤为强势。美国的立场可概括为：企业对其电脑和服务器上的所有信息均具有所有权，从而有义务向执法机构披露，即使员工的私人通信记录也不受保护。而与之形成鲜明对比的是德国，该国的数据保护规定非常严格，违反相关规定可能受到刑事处罚（包括监禁）。欧洲目前的趋势是对数据保护采取更严格的态度。就此，欧盟已制定了《一般数据保护条例》，新的欧盟数据保护制度将于2018年生效。
在跨国反垄断调查中，上述差异将带来更严峻的挑战。举例而言，如果一家企业在欧盟实施的垄断行为对美国市场造成影响，美国执法机构可要求企业提交与其欧盟业务相关的文件，并且不允许企业在提交时对部分信息作保密处理。这一要求虽然符合美国法律，但涉案企业如遵照执行，则可能违反欧洲的相关数据隐私保护法，甚至构成犯罪或面临索赔。在某些情况下，如果面临强制性法律义务，法律会允许企业披露相关信息，但这不适用于自愿披露的情形，例如为了申请宽大处理而自愿进行的披露。
在同一司法辖区内，企业也可能面临其他挑战。例如，如果法律规定反垄断执法机构有权获取某些数据信息，而公司自身由于数据隐私问题不享有相同权限，则公司在准备抗辩的过程中将面临更多挑战。
“各司法辖区之间的差异还表现在对卡特尔行为的认定方面。在欧盟，哪些类型的信息交换构成卡特尔目前尚无定论，这一不确定性将给企业的战略决策带来挑战。如果企业对自查中发现的行为无法确定是否构成卡特尔，进而无从判断主动坦白是否会带来豁免处罚的机会，其向执法机构申请豁免时将存在巨大的风险。”
Bea Tormey，合伙人，伦敦办公室
展望2017
为及时了解并应对反垄断调查领域的新发展和新挑战，企业可考虑就以下几点做好准备：
检查公司的IT系统，确保其能迅速应对反垄断执法机构调取文件的要求，并能对披露文件的范围进行妥善管控。在面临调查时，公司可能需要在短时间内快速下载海量数据并对数据进行筛选，以确保只将与调查相关的文件（例如涉及具体国家或产品）提交给执法机构。在使用云存储的情况下，这可能存在困难；
确保始终知晓数据的实际存储地，以判断适用的数据保护法律。同样地，在使用云存储的情况下，掌握数据的实际存储位置可能存在困难；
在各司法辖区制定当地的内部指导文件，确保受法律特权保护的文件在创建时都进行清楚的标识；
制定适当的数据留存指南——保存需要的数据，删除不再需要的数据；
进行合规培训，确保员工知晓在反垄断调查中，反垄断执法机构有权获取其通过各种方式创建和存储的所有文件和通信往来记录，包括存储在移动设备上的信息和社交媒体平台上的信息；并确保员工了解公司有关使用社交媒体、聊天室等工具的内部政策；
在当地法律允许的范围内，在雇佣合同中限制可能出现的数据保护问题，以规避面临反垄断执法机构要求提交文件时可能出现的问题。同时，在回应执法机构的要求之前咨询当地律师的意见；以及
在遭遇跨境反垄断调查时，确保采取协调一致且符合当地法律及文化的应对策略。
我们已经陆续推出了一系列关于2017年全球反垄断重要问题的介绍材料，欲回顾请点击如下链接：
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Nicholas French 合伙人，中国区反垄断业务联席主管，伦敦 nicholas.french@freshfields.com |
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Alastair Mordaunt 合伙人，香港 alastair.mordaunt@freshfields.com |
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William Robinson 合伙人，香港 william.robinson@freshfields.com |
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Ninette Dodoo 资深顾问，中国区反垄断业务联席主管，北京 ninette.dodoo@freshfields.com |
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王庆 合伙人，北京/上海 alan.wang@freshfields.com |
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崔东豪 律师，北京 donghao.cui@freshfields.com |
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曾乐智 alda.tsang@freshfields.com |
富而德律师事务所
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