欧盟外商直接投资审查条例对企业的影响 | 英国最新国家安全审查制度生效 | 拜登将提振美国工业作为其中国策略的组成部分
日益收紧的欧洲外商直接投资审查制度：欧盟审查条例如何落地
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我们将对瞬息万变的外商直接投资审查制度进行最新季度性回顾，进一步观察欧盟外商直接投资审查条例生效九个月后，欧洲各国外商投资审批的情况。
本文将重点探讨条例的立法背景、解释条例实际应用的情况、分析条例对企业的主要影响，并深入研究几大主要成员国国内成文法和判例法的发展。同时，我们将探讨英国最新的国家安全审查制度及其对跨国公司的影响，并为您解读拜登政府对CFIUS审查和中国企业收购的最新态度。如果您有意深入讨论任何话题，敬请联系您的富而德联系人。
欧盟外商直接投资审查条例生效九个月以来对企业的影响
欧盟外商投资审查条例于2020年10月生效。在此，我们将回顾新条例生效的背景以及其实际应用的情况，并探讨新条例对企业的主要影响。
背景
2019年3月，欧盟通过立法建立了针对欧盟外商直接投资的审查框架。新条例于2020年10月11日全面实施，旨在保护欧洲战略利益，同时保持欧盟市场的投资开放性。
欧盟各成员国市场高度一体化导致企业的供应链相互关联并共用基础设施等情形，鉴于此，欧盟担心一项外商投资项目带来的安全风险可能将超出具体投资所在国的范围。
新条例要求欧盟成员国向其他成员国和欧盟委员会通报其根据本国立法进行审查的外商投资交易。一旦收到通知，通常在35个自然日内，其他成员国可以对拟议投资发表意见，欧盟委员会可以出具意见函。尽管上述意见对实施审查的成员国没有约束力（仍是由该成员国审查机构对该交易进行审查并作出决定），但审查机构应本着合作精神考虑该等意见。
强制外商直接投资申报数量激增
新冠疫情后，受到旨在推动更严格（且协调）的外商投资审查机制的新条例的影响，部分成员国建立了全新的外商直接投资审查机制或更新/加强了现有规则。尤其是，成员国法律认定的敏感行业数量和类型显著增加，目前包括医疗卫生方面的大部分领域以及人工智能、机器人和纳米技术等先进技术以及关键投入和原材料。
在扩大审查范围的同时，部分国家（包括奥地利、意大利和西班牙）的外商投资监管机构倾向于对立法进行从宽解释，一般认为涉及敏感行业的交易均触发强制外商投资申报，即使交易与相关司法辖区的联系极其有限。
截至目前，18个欧盟成员国建立了外商直接投资审查机制，一位欧盟高级贸易官员称“自去年10月全新的欧盟审查机制生效以来，成员国已向欧盟委员会通报了数十项外商投资审查请求。审查请求的数量与经营者集中申报的数量相当。”
新冠疫情爆发后，部分欧盟成员国将医疗健康行业列入“敏感行业”清单
“新条例生效后，一些成员国因与其他欧盟成员国相比面临巨大的时间上的压力，从而通过提出补充信息要求达到延长审查期限的目的。”
欧盟新条例的实际影响：初步观察
新条例带来的后果之一是外商直接投资申报的形式要求大幅提高，部分国家的申报表几乎在一夜间改变。为便于各国间信息共享，成员国监管部门现在要求企业提交双语申报和/或可以与其他成员国及欧盟委员会分享的特殊表格。
除此之外，监管机构在收到申报后向申报人提出的补充问题事实上有所增加，且总体上看，审查相较以前更为全面。
多数情况下，合作机制导致审查时间延长。尽管欧盟委员会强调新条例并未延长审查时间，且多数案件在15日内审查完毕，但事实上，自新条例生效以来，我们观察到一些成员国提出补充信息要求（或表明其有意发表意见）并非因为其对交易存在实质性担忧，而是由于与其他欧盟成员国相比，其承受巨大的时间上的压力，因此其借此延长审查期限。
此外，虽然成员国需要对其他国家和欧盟委员会的提问作出答复且不得无故拖延，但我们看到在个别案件中，当相关问题涉及交易方不掌握的事实信息时，监管部门需要数周甚至数月才作出答复。这可能将导致审限中止计算的时间延长，影响最后的批准时间，因此，申报方必须提前规划并警惕新条例的实际影响。
欧盟成员国如何应对欧盟新法规
在关于全球外商直接投资审批制度定期概览的首期快报中，我们总结了欧盟立法部门和执法部门制定和应用审查条例的情况。
奥地利全新外商直接投资审查制度于2020年7月生效。该制度极大地扩大了该国强制性审查的范围，将大量敏感行业相关的收购活动包括在内。
奥地利监管部门在最新的欧盟意见征询机制以及从宽解释关键行业方面发挥了积极作用，导致奥地利的外商投资申报在过去12个月中大幅增加。截至5月，待审查的奥地利外商投资交易数量达到了历史新高，虽然监管部门正努力及时授予批准，但工作量的激增将如何影响外商投资申报程序的时间线仍有待观察。
捷克共和国最新的外商投资审查法案于5月1日生效。新法规适用于非欧盟投资者(i)收购捷克目标公司10%或以上表决权股份；(ii)收购目标公司用于开展业务活动的资产所有权；(iii)获得控制权，从而导致外国投资者有能力获取对维护捷克共和国国家利益具有重要意义的信息、系统或技术；或(iv)成为目标公司机构的成员。外商投资审查法案根据相关行业区分了两种制度。强制申报制度适用于敏感行业投资，该类投资需要获得贸易和工业部的事先批准。以下行业被视为“敏感”行业：军工、关键基础设施（媒体、能源、水管理、食品和农业、医疗卫生、交通、通信和IT系统、金融市场、应急服务或公共管理）；以及两用物品的制造或开发。自愿申报制度适用于其他交易，该等交易无需进行事先申报即可实施。
丹麦的最新外商投资审查法规于7月1日生效，并将适用于9月1日或之后交割的投资交易。外国投资者（即非欧盟/欧盟自由贸易协定国家的投资者）收购从事敏感行业（如国防、IT安全或机密信息处理、两用物品的生产、关键技术以及关键基础设施）的丹麦公司10%或以上表决权、股份或控制权的交易，须获得丹麦商务部的事先批准。此外，根据新法规，非欧盟/欧盟自由贸易协定国家的投资者在收购任何行业的丹麦公司超过25%股权时，如果该等收购可能危及国家安全或公共秩序，外国投资者可以主动提交自愿申报。丹麦的外商直接投资审查制度仍处于初期阶段，由于规定适用范围、程序以及需提交信息的行政命令尚未最终确定，因此，在法规的确切适用范围方面仍存在某些不确定性。
法国——法国和意大利支持中止出售依维柯业务部门的决定
4月17日，依维柯母公司CNH Industrial宣布已结束与中国一汽集团就出售依维柯相关业务单元（由Iveco、Iveco Bus和Heuliez Bus三大品牌组成）的谈判。这一决定受到了法国和意大利的支持，CNH宣布其计划在明年年初之前剥离卡车、长途客车和商用车辆业务。
法国经济部长布鲁诺·勒梅尔公开表示支持这一决定，因为拟议收购引发了重要的行业主权担忧，强调法国和意大利携手维护了欧洲的行业产能。意大利也支持此决定，强调重型道路车辆的生产事关国家战略利益。由于依维柯国防业务持有的某些“两用”技术引起了特别关注，意大利政府在巨大的政治和媒体压力下，曾在去年3月威胁将动用黄金权力禁止这一交易。
继为应对新冠疫情而进行的最新改革（特别关注卫生健康领域）后，全新的外商直接投资审查规则于2021年5月1日生效。新规则大幅扩大了强制和中止审查机制的适用范围，将收购所谓关键技术和关键投入（包括人工智能和自动驾驶汽车）的交易纳入监管。新规则的另一个核心要点是增加了落入审查范围的交易类型。例如，即使未达到相关表决权门槛（目前为10%、20%或25%)，获得董事会席位、否决权或信息权等“非典型控制权”的收购交易目前也存在被德国当局要求提交申报的风险。新规则还扩大了相关概念，将多个不同投资者之间的表决权交叉合并（例如，两个来自同一司法辖区的国有控股投资者投资于同一家德国目标公司）。最后，新规则确认达到适用股权比例标准后收购额外的表决权股份可能触发新的申报要求。
2020年4月，意大利政府阻止深圳投资控股有限公司（一家中国国有投资公司）收购Lpe SpA （“Lpe”）70%的股份。Lpe公司专门生产用于制造半导体的外延电抗器，其年营业额达2790万欧元，是唯一一家从事这类技术的意大利公司，同时也是全球范围内该领域的领先企业（尤其是其拥有自己的专利）。意大利总理马里奥·德拉吉评论，因为“半导体的短缺迫使许多汽车制造商去年减产，因此半导体行业已成为战略性行业”，所以此次禁止决定是“对黄金权力的明智使用”。自黄金权力法案2012年生效以来，随着时间的推移，其管辖范围已经大幅扩大，但意大利政府仅在少数几个案例中通过黄金权力做出禁止决定。Lpe一案中，出售条件被认定为“无法确保意大利和欧洲地区供应的安全性和持续性”。瑞典、荷兰和欧盟委员会介入了审查程序。
去年，荷兰政府宣布了两项立法提案，旨在引入更严格的投资审查规则。荷兰政府公布了一项法案草案进行意见征询，该草案设计了一套普遍适用的国家安全审查机制，涵盖涉及可能导致荷兰社会动荡的“关键工序”和“敏感技术”供应商的收购交易，同时宣布了适用于国防行业的特定行业审查机制。关于后一项机制尚未公布进一步细节。
引入国家安全审查机制的法案已经获得政府批准，并将很快提交议会审批。全新的外商直接投资机制何时生效仍不确定，但是，我们建议目前正在进行的可能引起国家安全担忧交易的相关投资者评估新机制对交易确定性和时间线的影响。尽管预计该情况将很少发生，但商务部部长能够追溯性地要求审查在2020年6月2日至国家安全审查机制生效之日期间完成的引发国家安全问题且在目前的特定行业审查机制下未受到公共利益审查的交易。
如果荷兰政府要求审查某一项交易，交易方将必须就交易进行申报并接受实质性审查。
斯洛伐克——新的外商直接投资制度计划于2022年1月起实施
斯洛伐克关键基础设施法修正案规定，自3月1日起，对于能源、冶金、医药和化工行业的关键基础设施，如果其股份或表决权的变动超过10%（直接或间接），或可能对管理运营施加影响的人员发生变动，则该等关键设施的所有者或经营者必须向政府提交申报。无论所涉关键基础设施的收购方是外国实体还是斯洛伐克本国实体，新规则均适用。
与此同时，政府目前正在准备立法，创设外商直接投资审查机制以应对欧盟新法规。立法草案仍在讨论中，但根据其当前版本，新的审查机制计划于2022年1月1日起生效。
2020年11月，西班牙延长了一项有关暂停部分外商直接投资自由化的法律，从而涉及其他欧盟成员国和欧洲自由贸易区国家投资者的交易也受到监管。上述措施实施至今年6月底，适用于在西班牙开展特定战略活动的上市公司以及投资额超过5亿欧元的非上市公司。任何属于审查范围内的交易都需要事先获得政府批准（更多细节请点击下方阅读原文浏览我们的简报）。
6月，政府将暂停自由化以及需要事先批准的要求延长至12月31日。根据解释性备忘录，这一延期是因为西班牙经济仍处于复苏状态，与去年底第一次延期的原因相同。
独立的新国家安全审查制度——英国投资审查方式的演变
经历了多年关于改革的讨论和意见征询后，英国现在已大幅加强了政府对可能威胁国家安全交易的干预权限，从而更贴近其盟友国家的制度。2021年国家安全和投资法案标志着英国政府对于存在不可接受风险的交易在审查、附加条件以及予以禁止方面的权力发生了重大变化。
一旦新机制开始实施（预计将于2021年底实施），投资者在17个战略敏感性行业内开展的超过特定股份/表决权标准的投资均需进行强制申报。任何未进行申报的强制性交易均无效，且对于未获得批准即实施的应申报交易，相关的投资者可能面临刑事后果。新机制还将授予政府广泛的追溯权，对于政府认为可能引起国家安全问题的投资，政府可以要求投资者进行申报。新机制未设营业额标准，其反映了英国对于先进技术（通常由创新型初创企业开发）以及其他敏感资产被潜在敌手收购的担忧。
2021年国家安全和投资法案标志着英国政府对于存在不可接受风险的交易的干预权限发生了变化
我们预计在新机制生效之前将有大量细则出台，包括更多有关何种交易将被视为威胁国家安全的指导意见。鉴于这一领域正在不断变化发展，这一问题一直以来始终是有关国家安全和投资法案争论的核心。
该法案并不是英国保护国家安全政策的唯一体现。近期政府的其他举措包括：
允许各部长以国家安全为由禁止企业在伦敦证券交易所上市的提案（2021年6月7日启动意见征询）；
电信（安全）法案建议稿目前正等待英国上议院通过，该法案旨在提高英国电信网络安全标准；以及
在英国商业、能源和产业战略部成立研究合作咨询小组，指导研究人员如何保护自己的工作不受敌意收购的影响（尤其在网络安全、出口管制和知识产权保护方面）。
“根据新机制的要求，投资者在17个战略敏感性行业内开展的投资需进行强制申报。”
尽管采取了上述措施，英国政府仍坚持英国“对外开放”，并于近期成立了投资办公室和投资委员会继续鼓励资本流入英国。在新冠疫情、英国脱欧以及竞争和市场管理局被指责过于激进从而对投资构成威慑的大背景下，鼓励投资显得尤为重要。
“最新的国家安全和投资法案明确被视为“国家安全”法而非外商投资审查机制。”
最新的国家安全和投资法案明确被视为“国家安全”法而非外商投资审查机制。该法案同样适用于英国投资者，以呼应和强调政府“全球化英国”的信号和战略。虽然与现有公共利益机制下的投资审查（例如近期对Nvidia/Arm交易的国家安全审查）相比，因国家安全而接受审查的交易数量将呈指数级增长，但政府预计只有少量交易需要进行详细的评估（约5%)，而需要附加限制性条件的交易将更少（约1%）。虽然仍有待实际运作的考验，英国政府表示其希望新审查机制对投资者而言是一项可预测且高效的程序。截至目前，商业、能源和产业战略部新设的投资安全部门展示了良好的意愿，其愿意在现有公共利益机制向即将生效的国家安全和投资法案过渡期间与投资者沟通。这种开放的态度将是新机制最终成功的关键。
新法案同样适用于英国投资者，以呼应英国政府“全球化英国”的战略
拜登对中国崛起试图采取双管齐下的策略——通过增加支出提振美国竞争力，同时积极利用CFIUS和其他监管部门打压中国企业的国际化。虽然拜登政府在某些方面借鉴了特朗普的做法，但两届政府在外商投资方面存在重大政策性差异。
对于中国，特朗普政府所采取的许多措施都集中在限制中国获取技术（无论是通过普通贸易、收购美国公司还是其他途径）和/或将中国技术引入美国关键供应链的能力。这些措施包括大幅扩大美国外商投资委员会（CFIUS）的管辖范围和增加资源投入，更加积极地运用出口管制和制裁，以及引入全新的监管部门监管美国供应链。尽管如此，华盛顿政治圈早就形成了一种共识，即应对中国崛起的另一个关键组成部分是提振美国工业的竞争能力。
现任美国政府（包括国会和拜登政府）已经大体将战略重点转向所谓的“跑得更快（run faster）”方针，这是新冠疫情期间美国面临医疗和工业供应链挑战所催生的结果。同时，华盛顿两大政党在该问题上罕见地达成了一致也推动了该方针的形成，民主党迫切希望通过联邦投资增强经济实力，而对于共和党来说，相较于一向以来对政府支出的怀疑，其更担忧来自中国的竞争。
“提振美国工业竞争力是美国对中政策的重要组成部分。”
美国医疗健康供应链在新冠疫情时期遭遇的挑战一定程度上催生了拜登投资计划。
“与特朗普政府明显不同的是，拜登政府再次强调在不威胁国家安全的前提下欢迎外商投资。”
作为早期高调举措之一，拜登下令对关键供应链进行为期100天的研究。相关研究报告于今年6月初发布，报告将国内投资作为克服挑战的重要手段。报告发布几天后，参议院以压倒性多数通过了立法，根据批准的法案，美国将在未来五年内投资近2500亿美元用于美国先进技术的开发和制造。
对于CFIUS和其他监管部门，拜登政府尚未宣布任何相关的重大新政策举措，但其明确表示打算采取积极且审慎的立场。例如，拜登政府允许特朗普政府下台前发布的新法规生效，根据该等法规，美国商务部有权审查将中国信息和通信技术及服务（ICTS）纳入美国供应链的交易。尽管拜登撤销了特朗普禁止与TikTok和微信进行交易的命令（此前这项命令已被法院搁置），但其明确表示将根据最新的ICTS规则对互联网软件应用程序进行审查。白宫此前还确认，特朗普签署的CFIUS相关命令（即要求字节跳动剥离其在TikTok中的权益）仍有待CFIUS与相关公司的持续讨论。
尽管CFIUS不太可能在可预见的未来发生任何进一步重大结构调整，但是可以预期白宫供应链研究以及参议院立法所体现的“行业竞争力是国家安全的重点”这一概念将被纳入CFIUS的考量，并增加可能引发CFIUS审查和施加监管条件的交易类型。但是，与特朗普政府对外商投资价值的质疑截然不同，拜登政府在6月重申其与特朗普之前的多届共和党和民主党政府持相同的观点，即只要交易不会引发国家安全问题，美国欢迎并重视外商投资。上述表态一定程度上澄清了拜登政府对待外商投资的态度。
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尹冉冉 (Hazel Yin) 中国反垄断业务联席主管 合伙人，北京 hazel.yin@freshfields.com |
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Aimen Mir 合伙人，华盛顿特区 aimen.mir@freshfields.com |
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Alastair Mordaunt (莫睿滔) 亚洲反垄断业务联席主管 合伙人，香港 alastair.mordaunt@freshfields.com |
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Heiner Braun（博海纳） 合伙人，法兰克福 heiner.braun@freshfields.com |
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Michele Davis 合伙人，伦敦 michele.davis@freshfields.com |
