随着中国、美国、英国和欧盟（及其他司法管辖区）反垄断执法行动的加强，生命科学领域的公司在达成新的许可和合作安排时应当开展反垄断“尽职调查”。此类战略性合同关系通常会持续10至20年，在此期间，公司的产品组合管线会发生变化，反垄断风险也会随之演进。这些合同关系通常也会反映高额的前期投资，而在按预期实现投资的全部价值之前需要经过很长一段时间。为确保商业目标能够如愿实现，公司需要能够在评估和签订交易之时预判其后多年内可能会显现的一系列反垄断及相关监管风险。
因此，交易方应当警惕以下常见的“反垄断风险陷阱”，它们可能会对被许可资产的价值、协作的日常运行及每一方行使协议项下关键权利的能力产生重大影响。
1. 不同的反垄断执法机构有不同的执法角度，这些执法角度会对排他性条款和竞业禁止等特定条款的相关风险产生重大影响
被许可方通常会要求许可方在许可和合作协议的期限内停止开发或商业化竞争性产品。虽然反垄断法通常承认，对于确保交易双方能够在合作模式下实现促进竞争的总体目标（即将新的（许可）产品推向市场）而言，竞业禁止是必要且合理的，但在起草此等条款时须非常审慎。不同的司法管辖区对所允许的产品范围、地域范围和期限有不同的看法。
举例而言，在欧盟、英国和美国，竞业禁止的许可范围在很大程度上取决于交易双方在签订许可协议后所开展合作的性质。对于持续性的合作，可能会允许相对较长的排他性条款，但如果交易更类似于直接的一次性资产出售（例如许可选择权，即在行使选择权后，被许可方取得对资产的完全控制权），则可能被视为过度限制竞争。这意味着交易双方在磋商排他性条款或竞业禁止条款时，需要密切关注协议的整体性质（包括风险分担、管治结构和决策条款等）。在中国，同样需要牢记，目前对竞业禁止所允许的产品范围、地域范围和期限没有明确的指导意见。这增加了磋商全球竞业禁止或排他性条款的复杂程度，也凸显了对许可或合作安排按具体情况逐案分析的重要性。
2. 选择权结构可能产生递延申报义务和潜在的交易完成风险
许多许可和合作交易采用选择权安排的结构，即只有在行使一项选择权（及通常在支付相应的选择权行使费）后才会授予排他性许可。然而，此类交易通常还涉及在签约时（选择权行使前）向未来许可方支付一大笔款项，通常作为启动资金，以支持约定的研发计划。因此，许多选择权交易在签约时根据合并控制规定可能是无需申报的（因为签约时尚未授予排他性许可），但一旦权利被行使则可能触发反垄断申报（届时可能面临漫长的审查期，视乎交易双方自身管线和产品组合在签约至申报期间如何演进而定）。根据签约和行使选择权之间的时间长短，还存在未来被许可方由于市场发展而无法行使约定的选择权的额外风险，例如未来被许可方在同一时间达成了另一项交易并产生了具有挑战性的产品或创意重叠（举例而言参见BMS/Celgene/Nimbus案中出现的问题）。此外，对于未来被许可方而言还存在复加风险，已经支付的款项（例如，在签约时以及在选择权期限内为研发提供资金而支付的款项）通常都无法收回。
3. 股权投资（通常伴随着许可）可能影响中期并购策略
许多许可和合作交易中包含购买许可方的少数股权作为一种“预付款”的形式。此等股权投资通常不会触发任何监管申报义务（例如，由于股权水平始终未触发申报门槛，甚至包括相对较低的并购控制门槛，如英国、德国和奥地利的门槛）。即便如此，这些少数股权投资也需要从更广泛的反垄断视角进行考量，因为它们会对被许可方未来的非关联并购计划产生不成比例的负面影响。
这是因为反垄断执法机构日渐将少数股权和其他投资视为并购方整体资产组合的一部分进行分析。这意味着，如果没有整体规划，相对较小规模的协作或股权投资可能会使公司未来并购目标复杂化或发生延迟。例如，在强生/Actelion案中，欧盟委员会仔细分析了一项符合上述情况的少数股权投资——强生与 Minerva就共同开发II期化合物所达成的协议。最终，为了获批并完成该全球交易，强生被要求剥离其全部少数股权，同时授予 Minerva新的全球开发权，并放弃强生就 Minerva在欧洲经济区内的销售获付特许权使用费的权利。
4. 监管义务将随合作而变化，应在关键过渡节点重新评估
在合作的存续期间，可能会发生一些需要企业重新评估反垄断义务和风险的事件。例如，商业条款的修订或合营企业日常运营中的非正式变化可能会产生新的监管义务，如从共同商业化安排转变为单独商业化安排。类似地，产品在市场中角色的变化（如由于交易方实现适应症扩展或其中一方交易方收购竞争性产品）可能会改变竞争格局。在这种不断变化的情况下，交易方将需要寻求适当的法律意见，以重新评估监管要求（包括可能的申报义务）和因交易变化带来的整体风险状况。
鉴于不断变化的反垄断格局带来的相关风险，如果交易方在合作协议期间可能成为实际或潜在的竞争者，则在合作之初及在任何关键过渡节点，交易方应当考虑是否需要采取适当的保护措施，包括围绕合作项目与其自有业务之间的信息交换和可能的“溢出”风险采取保护措施。例如，应当在可能存在竞争关系的项目之间实施并维护强有力的防火墙（应当认识到反垄断执法机构可以采用广义和狭义的方法进行产品市场界定，与企业对竞争的看法不一定一致）——这一点在签约前的尽职调查（如通过清洁团队(clean team)进行）和合作演进的过程中均适用。
5. 合作条款经常包括在合作终止时将产品返还给许可方，这可能需要进一步审批
|
中国反垄断业务联席主管 合伙人，北京 hazel.yin@freshfields.com |
 |
Ninette Dodoo (杜宁) 中国反垄断业务联席主管 合伙人，北京 ninette.dodoo@freshfields.com |
|
Adam Golden 合伙人，纽约 adam.golden@freshfields.com |
|
Kristen Riemenschneider 合伙人，华盛顿 kristen.riemenschneider@freshfields.com |
|
Meghan Rissmiller 合伙人，华盛顿 meghan.rissmiller@freshfields.com |
|
Tone Oeyen 合伙人，布鲁塞尔 tone.oeyen@freshfields.com |
 |
马娅 顾问律师，北京 ya.ma@freshfields.com |
THE END
 富而德成立于1743年，是国际律师事务所中的翘楚，也是历史最为悠久的顶级国际律所。本所拥有超过400位合伙人和超过3100名律师组成的网络，覆盖全球15个国家的27个重要商业中心。本所在大中华区及亚洲其他国家、欧洲、中东和美国均设有办事处，我们紧密合作为您提供领先业界的法律服务。 本文仅载列一般资料，并非旨在提供法律意见。 本文提供者为国际律师事务所富而德律师事务所有限责任合伙制机构（Freshfields Bruckhaus Deringer LLP）（一家根据英格兰及威尔士法律组建并受英国律师监管局规管的有限责任合伙制机构）（下称“英国有限责任合伙制机构”）以及在一系列司法管辖区以富而德律师事务所（Freshfields Bruckhaus Deringer）名义执业的英国有限责任合伙制机构的办事处和联属实体以及富而德律师事务所美国有限责任合伙制机构（Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP）（在本文中合称“富而德”）。关于监管信息，请参阅网页www.freshfields.com/support/legalnotice。 |