客户须知 | ESG如何影响并购交易？

ESG扩展并影响了并购尽职调查的范围和报告方式。如下图所示，与常规的供应链尽职调查类似，多种因素驱动了并购尽职调查工作中ESG相关范围的划定。

监管。最重要的驱动因素是监管。多数最新或即将出台的法规侧重于运营（如供应链）方面的尽职调查。但是，该等最新监管要求也将对并购标的及其供应链的尽职调查产生间接影响。

合同义务。买方的客户和供应商可能已经向买方施加了“符合ESG标准”的合同义务（或者事实上的义务），从而也直接或间接地要求买方确保其所收购的业务也符合同样的ESG标准。例如，当一家一级汽车供应商收购一家二级供应商，而对这家一级供应商的汽车制造商客户来说，确保其ESG政策贯穿其整个供应链至关重要。因此，该客户将通过合同或其对其供应商业务的实际影响，迫使这家一级供应商对其寻求收购的业务开展正规的ESG尽职调查。

投资者。出于同样原因，融资方可能会要求买方证明其已开展适当的ESG尽职调查。金融机构在很大程度上是ESG的驱动者，并可能在其融资文件中要求借款人（包括被其收购的企业）遵守ESG条款，尤其在银行为某项具体交易提供并购融资的情况下。同样，股东（尤其是上市公司的股东）可能期望或要求开展正规的ESG尽职调查。这些股东可能包含关注ESG问题的金融机构，或者开展越来越多围绕ESG的活动的积极股东。

声誉。很明显，买家在对目标企业进行尽职调查时会考虑到其声誉。如果收购一家对ESG有害的企业，买家在客户、供应商、员工和其他利益相关者中精心建立的ESG公众形象可能会轻易崩塌。买方在ESG方面的任何过失随时可能被非政府组织和其他组织发现。

ESG政策。最后，公司自身的ESG政策将划定尽职调查范围。公司的实际行为可能被利益相关者和非政府组织对照公司自己的政策仔细审视，以辨别公司是否有“漂绿”行为或者给这些公司贴上“漂绿”的标签。

尽职调查范围的扩大需要修订信息需求清单，在问答过程中增加额外问题，在专家会议上专注于相关问题，并利用公开信息进行更广泛的检索。

对ESG的考量不会颠覆尽职调查的范围，但在纵向和横向上均会有所扩大。它会要求对传统尽职调查通常覆盖的领域进行更深入的分析，也会要求覆盖此前可能没有关注的领域。下图大致标明了哪些领域需要在ESG方面进行纵向补充，以及哪些领域需要横向叠加。例如，遵守法律无可争议地始终是法律尽职调查的重点领域，它涵盖了一系列的ESG事项。关注ESG的尽职调查还需要审查公司是否遵守软性法律，比如标准、建议和行为守则。著名的“防御环境（Milieudefensie）”组织诉荷兰皇家壳牌公司案为这一观点提供了有力支撑。环保活动人士成功说服荷兰法院将关于气候变化的巴黎协定这一软性法律实际转化为硬性法律，命令壳牌公司在2030年前将其全球排放量减少45%。

在尽职调查中发现的ESG问题很可能影响并购交易的基本面。取决于买方的ESG策略以及问题的严重性，该等问题有可能“杀死”交易，影响商业计划并因此影响目标公司估值，或者导致交易结构需要剥离或至少隔离有害部分。ESG问题还可能降低交易对融资方的吸引力，以及企业对管理层、员工和商业合作伙伴的吸引力。我们希望再次强调，难点将在于在不断变化的ESG大环境中预测某一问题与ESG的相关性，以及量化该问题对企业估值的影响。反向或有对价条款（Reverse Earn-outs）可能是应对未来估值波动的一项实用工具，但交易的直接挑战将在于约定该等或有付款机制的具体指标。

三、交易文件中的ESG

在很多情况下，ESG风险和问题不会改变交易的基本面，但交易文件应当对此予以考虑。迄今为止，ESG尚未催生出真正新颖且广泛使用的买卖协议条款，遑论通用市场惯例。但是，随着ESG风险和问题与交易的相关性不断增加，我们预计交易文件将以更广泛、更深入并且可能是量身定制的方式来处理该等问题。

从本质上讲，国际买卖协议（SPA）中使用的惯常安排应该足以满足新的要求。因此，买卖协议中处理ESG事项的方式将因实际问题和ESG相关风险的不同而有所不同。

1

问题

如果在尽职调查过程中发现ESG问题，交易中处理该问题的方式将取决于该问题是否能够纠正。

例如，如果目标企业经营的一家工厂不遵守环境法或买方的ESG政策，该缺陷很可能可以通过对工厂或其经营方式进行（技术）改造的方式纠正。如果纠正该等问题对买方而言极为重要，买方将会以该问题得到纠正作为签署买卖协议的前提条件。

如果纠正相关问题必不可少也直截了当，但比较耗时，上述严厉的处理方式或许显得有些过度。在此情况下，买方可能会很乐意接受相关问题在签约和交割期间得到纠正。如果工厂对目标业务至关重要，并且在交割时无论如何必须已经建立起合规体系，则纠正相关问题需要成为一项交割条件。如果工厂或合规本身在交易整体背景下较不重要，则卖方给出一项在签约后立即解决问题的简单承诺可能便已足够。如果卖方未能履行该承诺，交易仍将完成，但买方可以主张损害赔偿，赔偿金额可能为双方事先约定的金额。不甚重要的问题甚至可以在买卖协议中完全忽略，并列入并购后整合进程中的买方待办事项清单中，但这些问题仍可能在买方计算的购买价格中予以反映。

在尚不清楚是否存在相关问题以及如果发生相关问题将会产生何种经营上和财务上的后果时，赔偿可能是克服不确定性的最佳工具，但买方将面临卖方不愿赔偿的典型情形，以及可能无法获得保证及赔偿（W&I）保险覆盖相关赔偿的情况。

2

风险

如果买方关注某项ESG主题，但在尽职调查过程中并未发现任何问题，则通常可以使用买卖协议的常规工具处理风险。如果买方能够以交割前提条件（CP）形式主张附加条件，例如MAC（重大不利变化）或MAE（重大不利事件）条款或“未违反保证和承诺”的先决条件，则该等条款也可以涵盖签约和交割期间暴露的ESG问题。由于MAC/MAE和“未违反保证和承诺”先决条件在传统上可以有不同的解释（如果买方主张该等条款，则不可避免地会引发争议），因此建议在文件起草中特别明确ESG问题。例如，先决条件可能与最低程度的ESG评级降低、ESG指标恶化或者新闻和社交媒体报道挂钩。由于上述指标均没有已经确立的标准，因此相关的谈判一定会相当激烈。

除了通过先决条件方式，大多数ESG风险都可以通过标准的保证涵盖，其中最值得注意的是遵守法律和无诉讼保证。

部分保证可能需要修改和补充以涵盖此前未涵盖的情况，例如遵守非法定的指引或目标公司自身的政策。再比如买方要求的（诉讼或其他）保证也涵盖待决或可能发生的非政府组织活动和准诉讼。

如果交易方同意在保证中纳入其他主题（仅举几例：有关多元化水平、性别薪酬差异、积极税收策略、透明度指标等事项的保证），则需要重新起草相关条款。考虑到从确定标准到最终量化所遭受的损害——如何衡量对声誉/品牌的损害？——的困难，正规的尽职调查显得更为重要，卖方在准备出售流程时应当考虑到这一因素。

但是我们也要注意的是，保证不仅与损失索赔有关，也和披露有关。因此，即使买方最终无法要求损害赔偿，披露仍可能有助于买方理解其所购买的目标公司的ESG概况。此外，尽职调查和买卖协议涉及ESG主题这一事实本身也向外界表明，ESG是达成交易时着重考虑的因素之一。

在主要的司法管辖区中，W&I保险已成为较大型的并购交易的常见工具，该保险一般也可用于涵盖ESG事项。W&I保险公司也会对ESG事项适用其常规标准，例如，要求对寻求承保的领域进行正规尽职调查、标准的除外情形、不承保已知问题等等。虽然目前尚无相关数据，但涵盖ESG事项似乎并不必然产生更高的保费。某些保险公司也正在考虑推出ESG专项保险。在与W&I保险公司和保险经纪人的早期讨论中就有必要提到ESG问题，因为W&I保险的可承保性以及承保范围、定价、除外情况和其他关键特征都在不断发生变化。

请点击文尾阅读原文查阅英文版客户须知。

THE END

富而德成立于1743年，是国际律师事务所中的翘楚，也是历史最为悠久的顶级国际律所。本所拥有超过400位合伙人和超过3100名律师组成的网络，覆盖全球15个国家的27个重要商业中心。本所在大中华区及亚洲其他国家、欧洲、中东和美国均设有办事处，我们紧密合作为您提供领先业界的法律服务。 本文仅载列一般资料，并非旨在提供法律意见。 本文提供者为国际律师事务所富而德律师事务所有限责任合伙制机构（Freshfields Bruckhaus Deringer LLP）（一家根据英格兰及威尔士法律组建并受英国律师监管局规管的有限责任合伙制机构）（下称“英国有限责任合伙制机构”）以及在一系列司法管辖区以富而德律师事务所（Freshfields Bruckhaus Deringer）名义执业的英国有限责任合伙制机构的办事处和联属实体以及富而德律师事务所美国有限责任合伙制机构（Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP）（在本文中合称“富而德”）。关于监管信息，请参阅网页www.freshfields.com/support/legalnotice。