2023年7月19日，美国司法部反垄断局和美国联邦贸易委员会（“美国联邦反垄断执法机构”）联合发布了《合并指南修订草案》（“《修订草案》”）。《修订草案》详细说明了美国联邦反垄断执法机构在对并购交易进行反垄断审查时拟采用的分析方法。《修订草案》对美国联邦反垄断执法机构2010年发布的《横向合并指南》和2020年发布的《纵向合并指南》进行了较大调整，体现了美国联邦反垄断执法机构目前采取的扩张性执法态度。
虽然《修订草案》还未最终生效，但其具有重要的参考价值。《修订草案》虽然仅是公众征求意见稿，而非最终版本，但其体现了美国联邦反垄断执法机构现任执法官员对并购交易反垄断审查的执法态度。鉴于2010年发布的《横向合并指南》是在其公众征求意见稿发布后约四个月生效的，我们预计《修订草案》的最终版本或在今年年底前公布，且内容将与此次发布的版本大体一致。
我们在下文中对《修订草案》的亮点进行总结。
《修订草案》体现的审查原则
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更加重视市场份额和市场集中度。《修订草案》大幅降低了推定一项并购交易可能具有反竞争效果所需满足的市场集中度门槛。该门槛通过赫芬达尔-赫希曼指数（“HHI”）进行衡量。《横向合并指南》规定：如果相关市场的HHI达到2,500且交易带来的HHI增幅超过200，可推定该交易具有反竞争效果。而《修订草案》规定：在相关市场的HHI达到1,800且交易带来的HHI增幅大于100，即可推定该交易具有反竞争效果。《修订草案》还规定：若并购交易会大幅提高相关市场的集中度并导致合并后实体的市场份额超过30%，即可推定该交易具有反竞争效果。《修订草案》还列出了用以评估竞争效果的其他考虑因素，但这些其他考虑因素以附录的形式呈现。这种呈现方式也能够说明市场份额和市场集中度在竞争分析中的重要性。上述变化表明美国联邦反垄断执法机构的并购交易反垄断分析方法有可能会重新回到20世纪80年代以前盛行的结构主义。 更加关注潜在竞争。《修订草案》提出了一个新的分析框架以帮助美国联邦反垄断执法机构评估并购交易所产生的实际和潜在竞争影响，并详细罗列了与竞争分析相关的各种客观和主观证据类型。为此，《修订草案》还引用了20世纪 70年代联邦最高法院在United States v. Falstaff Brewing Corp案的协同意见的一个脚注中关于“企业通过内部增长进行扩张优于通过收购进行扩张”的观点。这表明美国联邦反垄断执法机构可能会质疑公司关于通过内部增长还是通过外部收购进行扩张的商业决策。《修订草案》在认为收购潜在竞争者可能具有反竞争效果的同时忽略了其他类似的潜在竞争者所带来的竞争约束。
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明确对劳动力市场的关注。《横向合并指南》对具有竞争关系的买方间的合并和对具有竞争关系的卖方间的合并采用相同的审查分析框架。但《修订草案》对劳动力市场的垄断问题进行了深入讨论，并指出由于劳动力市场等买方市场具有转换成本高等特征，在证明此类买方市场上产生竞争问题所需满足的市场集中度门槛可能低于证明在卖方市场上产生竞争问题所需满足的市场集中度门槛。 加强对纵向交易的审查。与《纵向合并指南》一样，《修订草案》也强调美国联邦反垄断执法机构会评估并购交易是否会提高竞争者的成本、是否能够使合并后实体获得竞争者的竞争敏感信息以及是否会排斥竞争者。但《修订草案》并未像《纵向合并指南》一样对纵向交易可能带来的潜在积极效果予以认可。《修订草案》还引入了市场份额标准：若合并一方在竞争者所用的一项投入品的市场中的份额超过50%，则推定该交易具有反竞争效果。值得注意的是：这一标准似乎与联邦地区法院近期在微软收购动视暴雪案中认为美国联邦反垄断执法机构需要详细论证纵向交易的竞争损害的观点相冲突。
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加强对非直接竞争者间进行的其他交易类型的审查。《修订草案》提出了对可能会巩固或扩大支配地位的其他交易类型进行评估的框架。根据《修订草案》对“支配地位”的定义，市场份额高于30%的经营者开展的所有交易都会被纳入监管范围。此外，《修订草案》还规定：排除潜在竞争威胁、提高市场进入壁垒和剥夺竞争者规模经济或网络效应的并购交易都可能巩固支配地位，从而产生垄断。《修订草案》还指出：如果一项并购交易能够使得合并后实体将支配地位从一个市场扩展到另一个市场，则该交易可能会产生反竞争效果。这与美国联邦贸易委员会近期在安进公司收购Horizon Therapeutics 公司案中提出的集合式竞争损害理论类似。 -
加强对整合收购交易的审查。《修订草案》指出：可将在相关业务领域内进行的一系列小规模收购作为一个整体加以分析，从而分析这些交易总体上是否会影响竞争（即使单个收购本身并不违法）。这与近年来美国联邦反垄断执法机构执法官员批评财务投资人的整合收购交易策略的一系列声明中的观点相一致。 -
加强对少数股权投资的审查。对于少数股权投资（包括收购无表决权权益）的交易，《修订草案》列出了一些可能会损害竞争的情况，包括所收购的权益可能影响目标公司的经营行为、降低参与竞争的动机以及帮助获取竞争者的竞争敏感信息等。 -
对并购交易的积极效果愈发怀疑。虽然《横向合并指南》针对并购交易相关的积极效果设定了严格的举证标准，但其仍认为并购交易可能会“增强合并后实体参与竞争的能力和动机，从而降低价格、提高质量、提升服务品质或推出新产品”。而《修订草案》对并购交易的积极效果持有怀疑态度。比如，《修订草案》表示不会将因排除采购环节的竞争所节省下来的成本视为一种效率。 针对其他潜在竞争损害做出“兜底”规定。《修订草案》对可能通过其他未明确列举的方式损害竞争的交易做出了兜底性规定。这凸显了美国联邦反垄断执法机构在对并购交易进行反垄断分析上的灵活性。例如，《修订草案》在脚注中指出：如果一项并购交易可能导致现有市场参与者退出市场（比如，可能使目标公司面临退出市场风险的杠杆收购），那么即便该交易不会减少竞争者间的正面竞争，该交易也可能违法。
《修订草案》的影响力仍待观察
《横向合并指南》中的分析框架与相关法律和数十年以来民主党和共和党两党领导下的反垄断执法机构的执法实践保持了一致。相比之下，《修订草案》大量引用了多年以前的司法判例：在119条司法判例引用中，有92条引用涉及1982年美国司法部反垄断局发布《合并指南》之前的司法判例。而1982年发布的《合并指南》中提出的并购交易反垄断分析框架一直沿用至今，在2010年发布的《横向合并指南》中仍有体现。虽然美国联邦反垄断执法机构可能有意通过《修订草案》为其日后的反垄断审查和诉讼提供帮助，但交易方很可能会引用近期的司法判例提出抗辩，并强调《修订草案》并没有法定约束力。因此，《修订草案》是否能像《横向合并指南》那样为美国联邦反垄断执法机构的执法行动提供帮助仍待观察。
交易方的应对策略
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合伙人，北京 ninette.dodoo@freshfields.com |
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赖小鹏 律师，北京 xiaopeng.lai@freshfields.com |
往期回顾
播客分享 | 富而德合伙人Ninette Dodoo受邀共同主持2023年美国律师协会反垄断法春季会议执法机构圆桌研讨会
THE END
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