《对外投资行政命令》禁止“美国人士”对涉足半导体、超级计算机和量子信息技术以及人工智能领域内某些业务活动的中国公司以及与中国有重大关联的非中国公司的特定投资，并规定了申报义务。美国政府不会通过审查来确认某项投资是否将被禁止或是否需要申报；而是交易方须自行评估投资的合规性。上述规定针对的投资种类广泛，包括涉及股权、或有股权（contingent equity）、具有股权特征的债权、合营企业的投资以及绿地投资。
NPRM正在公开征求公众意见，征求意见截止日期为2024年8月4日。截止日期到期后，美国财政部将考虑公众意见并制定最终规定。虽然美国财政部并未被要求在特定日期前公布NPRM的正式版本，我们预计正式版本将在今年年底前公布。
由于违反上述规定会导致民事、刑事处罚和强制性剥离，上述法规将对美国投资者对相关技术领域内中国公司的直接或间接投资产生重大影响。我们建议可能会受到影响的相关公司（尤其是中国和美国公司）尽早展开针对性的尽职调查，防范相关风险。
本期播客邀请到了美国外国投资委员会的两位前负责人：本所华盛顿办公室合伙人Aimen Mir及高级顾问Brian Reissaus为我们带来对NPRM的深入分析和解读，敬请点击收听。关于相关规定的详细文字解读，请见下文。
NPRM主要特点
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针对中国（包括中国香港）以及与中国关系密切的公司（包括由中国人士持股50%以上或50%以上收入或支出来自中国的公司）。
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所涉及的技术范围有限，适用于对从事半导体、超级计算机、量子信息系统和人工智能开发、生产及特定服务的中国公司的直接或间接投资（“受管辖交易”），并不针对生物技术、电池及其他军民两用技术等其他领域。
受管辖交易将被禁止或者需要在交易完成后30日内申报。（详见文末表1。)
半导体：禁止对（1）开发或生产电子设计自动化（EDA）软件、前端批量制造设备或任何极紫外光刻（EUV）技术、（2）设计或制造某些先进集成电路，或（3）提供先进封装服务的公司进行投资。对其他任何集成电路设计、制造、封装公司的投资均需申报。
超级计算机和量子技术：禁止对从事与超级计算机有关业务或开发、生产量子相关技术的公司进行投资。
人工智能：禁止对开发专门或最终用于军事、政府情报或大规模监控目的的人工智能系统的公司进行投资。若投资涉及非专门针对上述用途产品的公司或生产旨在用于网络安全、取证、渗透测试或控制机器人系统的产品的公司，则需要进行申报。如果投资涉及人工智能训练且训练使用的计算能力超过特定门槛，那么该投资也可能被禁止或需要申报。
受限制方清单上的公司：若中国公司被列入任何美国受限制方清单（如实体清单），则其原本仅需申报的投资将被直接禁止。
NPRM不同于CFIUS或出口管制制度。
美国政府不会开展逐案审查。美国投资者有责任确定交易是否会被禁止、是否需要申报或是否在监管范围之外。
NPRM并非许可制度，且未授权美国政府对仅需申报的交易采取救济或限制措施。虽然美国政府高级官员可能会对原本需被禁止的交易给予例外批准，但这需要美国政府确认该交易符合美国国家利益。
NPRM聚焦美国人士的投资。美国人士包括美国公民、永久居民、美国境内人士、美国实体及其在美国境外的分支机构。美国人士的义务可适用于美国人士控制的非美国实体以及非美国公司雇用的美国人士。
NPRM聚焦美国人士的投资。美国人士包括美国公民、永久居民、美国境内人士、美国实体及其在美国境外的分支机构。美国人士的义务可适用于美国人士控制的非美国实体以及非美国公司雇用的美国人士。
NPRM涉及的交易类型包括股权或或有股权收购、或有股权转换、具有类似股权特征的债权、绿地投资或其他公司扩张、合营以及作为有限合伙人对非美国投资基金池的特定投资。
NPRM未涵盖某些本应受管辖的交易，包括实质上的被动投资（公开交易证券、共同基金、债务产生的特定权益及特定有限合伙人权益）以及美国人士对其子公司的投资，前提是该等投资不会导致子公司转向从事其之前未曾从事过的受管辖业务活动。
违规行为可能导致民事处罚、刑事处罚和强制性剥离。
我们的观点
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一些基本问题仍未得到充分解答。比如，如果所发现的问题涉及无形利益（例如地位和声望的提升、管理方面的协助、投资和人才网络、市场准入和融资便捷），那么有何证据能够证明以上无形利益实质上促进了中国技术能力的发展？
NPRM的适用范围相对较窄，这与拜登政府在过去两年中声明的立场一致。就针对受管辖行业的投资而言，虽然NPRM可能会造成广泛的寒蝉效应，但不太可能对其他技术领域产生溢出效应。
考虑到潜在的刑事和民事处罚，可能会受到影响的相关个人和公司将需要仔细评估可能受影响的潜在业务活动，建立明确的程序以及清晰的书面记录，以证明其在进行任何投资前已努力遵守NPRM的规定。
投资方必须仔细评估中国目标公司的业务范围。尽管从目前的条文来看，NPRM对半导体、超级计算机和量子技术的限制最为广泛，但与人工智能相关的限制反而可能最难以被遵守，因为与人工智能相关的规定存在模糊之处。这些模糊的条文可能会在正式版本中得以明确。
NPRM规定了明确的尽职调查要求，以确定交易是否可能被禁止或需要申报。尽职调查可以包括问询、查找公开和非公开信息、寻求合同中的陈述和保证以及确认不存在可疑信息。
由于中国数据安全法或中国政府未来可能采取的应对措施，中国目标公司可能无法向投资方提供必需的信息供其评估投资是否会获得许可。这为上述尽职调查要求能否得以满足带来较大的不确定性。此外，投资方可能无法获得为未被禁止的受管辖交易进行申报所需的必要信息。尽管目前的条文并未明确指出如果目标公司拒绝提供必要信息，需要进行申报的投资便无法进行，但这至少在一定程度上增加了风险。
NPRM关注的不仅是对中国的直接投资，对非美国实体的投资以及对某些非中国实体的投资也可能会被纳入管辖范围。此类非美国实体包括美方持股公司、中方持股公司、在中国经营的非美国公司，雇用美国人士的非美国公司或者美国的有限合伙投资人。
投资方须遵守相关要求，采取“所有合理的措施”以防止其控制的非美国实体从事相关投资，这包括其位于美国境外的子公司（持有50%以上股权、表决权或董事会席位的子公司）以及其担任普通合伙人或投资顾问的非美国基金参与的投资。
非美国公司雇用的美国人士不得作出或实质性参与其被禁止作出或参与的投资决策。有权作出或参与该等决策的美国人士（至少包括管理人员、董事或高层人士）需要回避任何相关讨论。行政人员和第三方服务供应商（如银行）不受上述规定的限制。
非美国私募股权和风险投资基金的美国有限合伙投资人需遵守特殊要求。如果美国政府有理由相信该基金将在中国投资受管辖的行业，则上述美国投资人可能因从事NPRM所禁止的投资而被追究责任。尽管如此，美国财政部计划设定例外情况，并考虑将以下两种例外情况之一纳入正式版本：一是相关投资实际上属于被动投资，并且该美国投资人在基金管理的资产中的占比低于50%，或者获得了相关基金作出不进行该美国投资人被禁止直接进行的投资的约束性承诺；二是该美国投资人在该基金中的承诺资本不超过100万美元。
投资方对与中国有实质性联系的非中国公司进行的投资可能会落入NPRM的管辖范围。
对于属于非美国人士的中国公民或永久居民拥有的公司，如果该公司在世界任何地方从事受NPRM管辖的业务活动，则该公司将受NPRM管辖。这包括二级子公司（即，50%以上股权由中国人士持股50%以上的公司所拥有的公司）。
如果一家非中国公司持有一家从事受NPRM管辖的业务活动的中国公司（或中资公司）的股权，且这一非中国公司50%以上的收入、收益、资本支出或运营费用归属于该中国公司，则对该非中国公司的投资将受到NPRM的管辖。
如果非中国母公司的中国子公司未达到50%门槛，则根据目前的条文NPRM或不适用于该子公司。但是，尚不明确的是，对该母公司的投资是否会与被视为对中国子公司的间接投资，从而构成受管辖交易。在这种情况下，该交易将不得不剥离中国子公司，将其撤出中国或关闭该中国子公司。
NPRM对美国公司向中国子公司转移业务的影响尚不明确。我们理解，如果美国母公司与其中国子公司之间的公司内部交易会帮助本不从事受管辖业务活动的中国子公司开始从事受管辖业务活动，则该等内部交易不属于例外情形。但如果该等内部交易仅涉及非受管辖业务活动，即便该子公司从事受管辖业务活动，也可获得例外许可。若该等内部交易属于受管辖业务活动的支持性业务，该交易也可能获得例外许可，前提是该支持性业务活动属于“持续经营业务”。但尚不清楚“持续经营业务”的内涵以及多大程度上可以在扩大现有业务的同时享受例外规定带来的好处。
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无论您是一家中国公司还是外国公司，我们都建议您尽早分析NPRM对贵公司的融资或投资可能产生的影响，并建立相关应对机制以确保对相关投融资安排的影响降到最低。如果您是一家中国公司，NPRM可能会影响贵公司未来的国际融资计划，尤其是与美国投资者相关的融资计划。如果您是一家有美国股东的中国公司或外国公司，我们建议您梳理贵公司在中国的业务、已承诺未来在中国进行投资、商业计划涉及未来在中国或对与中国关系密切的公司进行投资以及核心美国员工在涉及中国的投资决策中的角色，从而确保NPRM生效后的合规。
NPRM一般不具有追溯力，并且（a）在正式版本生效日之前进行的投资和（b）在正式版本生效日之后进行的、但根据2023年8月9日行政命令发布之前的出资承诺进行的投资，不受NPRM管辖。但如果出资承诺在2023年8月9日行政命令发布之后作出，则在NRPM正式生效日之后进行的投资将受到NPRM的管辖，并且2023年8月9日之后进行的任何投资都可能面临美国政府的信息提供要求。因此，无论您是中国公司还是外国公司，您需要考虑在2023年8月9日之后进行的所有投融资是否属于受管辖交易以及该等投融资的时间安排。
考虑预期将在2024年第四季度或之后（即NPRM正式生效之后）完成的投融资是否落入NPRM的管辖范围，以及根据现在的NPRM版本，目前是否有必要针对正在进行的投融资交易进行额外的尽职调查。
我们的建议
表1：被禁止和受管辖交易总结以及与ANPRM的对比
被列入 BIS实体清单或军事最终用户清单
符合 BIS “军事情报最终用户”定义
被列入美国财政部特别指定国民清单或非SDN中国军事综合体清单
被美国国务院指定为外国恐怖组织
技术
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被禁止的受管辖业务活动 | 与ANPRM相比是否有变化 | 应申报的受管辖业务活动 | 与ANPRM相比是否有变化 |
半导体和微电子
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（i）先进集成电路设计和设备； （ii）先进集成电路设计和生产； （iii）基于某些先进集成电路的超级计算机。
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无
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不在被禁止交易定义范围内的集成电路设计、制造或封装。
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无
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量子信息技术
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（i）量子计算机或生产制造量子计算机所需的任何关键组件； （ii）为军事、政府情报或大规模监控最终用途设计或旨在被受管辖的非美国人士用于军事、政府情报或大规模监控最终用途的量子传感平台； （iii）拟由受管辖非美国人士使用的量子网络或量子通信系统，以（1）联网以扩大量子计算机规模；（2）安全通信；或（3）具有军事、政府情报或大规模监控最终用途的任何其他应用。 |
增加了关于量子网络的标准。
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不适用
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无
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人工智能系统
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开发下列类型的人工智能系统：（i）旨在专门用于或由受管辖非美国人士专门用于任何军事、政府情报或大规模监控最终用途的人工智能系统，或（ii）使用超过特定门槛的计算能力进行训练的人工智能系统。
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增加了关于计算能力的标准。
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开发下列类型的人工智能系统：（i）旨在（非专门）用于军事、情报、大规模监控、网络安全、数字取证、渗透测试或机器人系统控制最终用途的人工智能系统，或（ii）使用低于特定门槛的计算能力进行训练或特定最终用途的人工智能系统。
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增加了某些“非专门”标准和计算能力相关标准。
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[指定]
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从事受管辖业务活动以及：
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新类别
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无
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不适用
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alan.wang@freshfields.com |
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合伙人，北京 yuxin.shen@freshfields.com |
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合伙人，香港 philip.li@freshfields.com |
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合伙人，上海/北京/香港 xin.liu@freshfields.com |
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合伙人，华盛顿特区 aimen.mir@freshfields.com |
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高级顾问，华盛顿特区 brian.reissaus@freshfields.com |
往期回顾
ENDS
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