随着反垄断执法实践的不断发展，全球反垄断执法机关对企业合并带来的新型反垄断问题正愈发关注，同时也在摒弃过时的损害理论。实施并购的企业需要对其面临反垄断审查的发展有所预期，并对反垄断机关在面对重大交易时使用基本工具以外的各种新角度开展反垄断审查做好应对计划。
我们预计，在全球主要司法辖区，以下领域将重新成为2018年的关注重点：
合并交易对研发密集型行业创新竞争的影响；
相互竞争企业拥有共同股东被视为企业协调商业行为，削弱竞争的证据；以及
合并后企业利用其在某一市场上的强大势力影响另一市场竞争的混合效应。
创新领域的竞争
反垄断执法机关早已认定，创新同价格和质量一样，是竞争的重要因素。但反垄断机关就并购对创新竞争影响的分析，历史上主要限于合并双方现有产品和即将投放市场的产品间的竞争关系。
这一情况正在发生变化。值得注意的是，欧盟委员会近期在对这一问题进行分析时，适用了外延更广范的损害理论：
在医药行业，已有明确迹象表明，欧委会在分析合并双方的竞争关系时，认为有必要将处于研发早期阶段的产品也纳入考虑。此前的反对意见认为，这一做法过于依赖推测性假设，但欧委会已越来越不接受这一观点的制约。例如在强生/爱可泰隆（J&J/Actelion）案中，欧委会便要求双方就尚处于研发早期的两类失眠药品间的竞争关系提供救济措施方案；以及
在陶氏化学/杜邦（Dow/DuPont）案中，欧委会认为这两家大型农化企业间的合并将引发传统的单边价格效应。而更值得关注的是，欧委会认定双方将有财务动机削减研发投入，从而导致未来市场上的新杀虫剂产品变少。而美国司法部则认为，美国的市场情况无法支持类似结论（尽管美国和欧盟市场的差异有限）。
经济学家过去一向认为，竞争与创新间的关系过于复杂，无法对合并交易是否会减少或促进创新作出简单预判。但是，近期的一些论著（包括欧委会首席经济学家团队成员发表的著述）则持不同立场，主张竞争企业间的合并在不提高效率的情况下，可能会降低企业进行投资和创新的动力。
在陶氏化学/杜邦案中，欧委会适用的创新损害理论是否基于可靠的经济学理论？是否已满足必要的证据标准？这些问题目前仍有争论。但根据我们对部分正在进行中案件的观察，在欧盟，不论所在行业，反垄断主管机关仍将继续严格审查合并交易对创新的影响。
反垄断主管机关在判断一起合并交易是否会引发创新方面的竞争问题时，会考虑多方面因素，包括行业的总体特征（如集中程度、行业内的创新动力、此前行业整合对研发成果造成影响的证据等）以及合并双方在创新投入方面的相近程度。
“我预计在欧盟，交易对创新的影响仍将是反垄断审查的一个重要方面，对于研发密集型行业尤其如此。尽管各国的做法不尽相同，但合并双方需要认识到，跨境交易在多国进行反垄断申报的过程中，创新可能将成为反垄断机关的一个新关注点。”
—— Frank Montag，反垄断合伙人，布鲁塞尔办公室
共同股东
近年来，投资人在多个相互竞争的企业中同时持有少数股权的情形愈发常见，而这对于相关企业间竞争的影响也成为了美国反垄断法的关注对象。有观点认为，持股多家相互竞争企业的机构投资者可能具有限制其彼此竞争的动机，并可通过协调各企业间商业行为或促使其采取共同商业策略等方式实现。美国反垄断主管机关已开始关注近期颇具争议的实证研究，这些研究试图在航空、银行和零售药店等行业将共同股东的增加与行业内的减产和涨价建立关联。
尽管历史上共同股东问题不是反垄断审查的主要关注点，但有迹象表明这种情况正在发生改变：尤其在寡头行业，反垄断机关已开始将共同股东视为合并可能造成的协同效应的证据进行审查。
在陶氏化学/杜邦案中，欧委会将农化领域普遍存在的共同股东视为一个“背景因素”，用以论证该行业的集中水平高于市场份额和赫芬达尔-赫希曼指数（HHI指数）等传统参数所显示的水平。欧委会认为共同股东可能对农化行业的价格和创新竞争产生负面影响，其依赖的证据即为本应为“消极”的共同少数股权投资者施加的影响。
2018年的一项新挑战，在于提前判断计划实施的交易是否具有共同股东问题，以及其是否可能弱化竞争。其他国家反垄断机关是否将遵循欧委会的做法有待观察——例如在英国，由于近期股东积极主义（通过行使股东权利向公司管理层施压的一种投资策略）浪潮席卷整个欧洲（尤其是英国），英国竞争和市场管理局看似沉默的态度可能会发生变化。但是，反垄断机关未来在处理这一问题方面拥有巨大空间，因此企业需密切关注这方面的发展。这是交易方在评估反垄断审查风险时需要考虑的另一个非传统因素。
“美国关于共同股东的著述带来的反响是深远的。欧盟委员会在陶氏化学/杜邦案中大量引用这方面的理论。据我们所知，美国主管机关在其反垄断调查中也会考虑这一问题。由于美国和欧盟均存在这一情况，尽早发现共同股东问题并积极处理相关风险十分重要。”
—— Mary Lehner，反垄断合伙人，华盛顿办公室
混合效应和纵向效应
自2001年通用电气/霍尼韦尔（GE/Honeywell）案以后，欧委会已不常使用混合效应理论来分析合并对竞争的影响。但是，近期的一系列案件表明，欧委会已重新开始关注混合效应的相关问题。
在近期案件中，欧委会对销售互补产品的双方通过合并将产生的联系表示出严重关切，并特别对交易是否将提升双方的以下能力和动机展开了调查：
对互补产品捆绑销售，从而将与之竞争的产品“排挤出市场”；以及
降低双方产品与下游与之竞争产品间的互用性，以给予己方下游产品竞争优势。
在此类案件中，欧委会已要求交易方履行能够消除混合效应问题的救济方案。例如，在博通/博科案（Broadcom/Brocade）中，欧委会和中国商务部批准交易的限制性条件均包括不歧视竞争产品及建立防火墙等措施，以消除有关降低互用性及滥用保密信息方面的担忧。在微软/领英（Microsoft/LinkedIn）案中，救济措施则包括微软应用程序接口的使用权及客户禁用领英程序的选择权，以解决有关领英被整合入微软程序及竞争对手被拒绝使用微软应用程序接口方面的担忧。在许多正在进行的案件中，欧委会也依然持续关注这一损害理论（包括高通/恩智浦案（Qualcomm/NXP）和依视路/罗萨奥蒂卡案（Essilor/Luxottica）等）。
美国反垄断机关历史上对混合效应和其他非横向合并损害理论持相当怀疑的态度。举例而言，与欧委会不同，美国司法部于2017年初无条件批准了高通/恩智浦交易，一如其于2001年无条件批准了通用电气/霍尼韦尔交易一样。但是，最近美国司法部向美国联邦法院提起诉讼，寻求阻止美国电话电报公司/时代华纳（AT&T/Time Warner）间的合并，这是数十年来美国反垄断机关首次就非横向合并申请法庭禁令。尽管相关媒体报道指出美国司法部受到了一定的政治影响，但如果没有其专业反垄断官员的建议，该案不会被起诉至美国联邦法院。这一先例对美国未来的混合及纵向交易影响深远。
“即使合并双方仅从事互补业务，他们现在也需要警惕监管机构对其交易的审查力度。不存在业务重叠不意味着监管机构必然会批准其交易。因其性质特殊，混合效应问题通常很难通过救济措施得以解决。”
—— Alastair Chapman，反垄断合伙人，伦敦办公室
展望2018年
计划在2018年进行复杂交易的企业应尽早进行妥善准备。同时，由于反垄断主管机关通常会从多个不同角度（甚至从新的角度）对重大交易进行审查，企业在进行交易规划时应突破惯常经验的限制。
为应对来自不同维度竞争问题的反垄断调查做好准备。尽管过去反垄断审查的核心是潜在的价格效应问题，但反垄断机关可能会更依赖推测性假设，评估交易对行业总体创新和研发水平的影响。
分析交易各方及竞争者的共同股东情况，尤其在大量股权由相同的财务投资者持有的寡头行业。
如果合并各方的业务彼此互补，而至少一方具有市场影响力，则需注意混合效应问题。
“在进行交易规划和风险分配时，合并方需要考虑如何应对上述不断发展的新型损害理论。未来一年，从并购和反垄断两方面同时有效应对这些挑战是成功实施复杂全球合并交易的关键任务。”
—— Rick Georg van Aerssen，合伙人，全球交易业务联席主管，法兰克福、伦敦和杜塞尔多夫办公室
我们将陆续推出一系列关于2018年全球反垄断前沿问题的介绍材料，并在2018年对本文涉及的主题进行不断更新。同时，我们还将举办一系列活动，更加深入地就上述主题及其影响展开讨论。如果您希望了解更多信息或愿意加入我们的讨论，请与我们的以下反垄断团队联系。
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崔东豪 |
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