外商投资观点透视
首先，我们将深入探讨英国新实行的国家安全制度，并与读者分享该制度出台四个月以来我们对该制度实施情况的观察与心得。我们的团队将探讨相关申报流程的实操问题，包括英国政府的投资安全中心（Investment Security Unit （ISU））如何处理申报，哪些交易需要申报，以及未予申报的惩罚措施等。
新政落地四个月后
英国国家安全制度初印象
这一审查流程是否更方便、快捷地为投资者和企业提供了所需的交易确定性？
在线申报门户网站简单易用。收购方只需线上填表，并提供每一方及交易的相关资料。当涉及较为复杂的交易结构时（如涉及多个直接和间接收购方），线上表格中的部分规范性要求可能会显得更为复杂或更难满足，但是这些问题通常可以通过一些变通手段予以解决。
根据我们的经验，英国投资安全中心会很快受理申报（通常在一至两个工作日内），并会在初步审查阶段（30个工作日）内完成对大多数交易的审批。不过，鉴于英国投资安全中心在初步审查期间不会因交易方准备补充信息而暂停审查时限计算，交易方必须确保他们及时准确地提供所需补充信息，以避免英国投资安全中心无法在初步审查时限内完成审批、进而使得交易不得不进入随后的“介入审查（call-in）”阶段。
进入“介入审查”阶段后，监管机构将获得额外30个工作日的时间来完成审查，且该时限可再延长45个工作日；此外，如经当事方同意，审查时限还可以再进一步延长。当然，审查期限延期在多大程度上会被使用尚不明确，而就那些确实存在国家安全问题且可能需要采取救济措施的案件而言，尚难以判断，该等流程是否将不负政府的效率承诺。
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英国投资安全中心仍然就与交易方进行非正式讨论持开放态度，并正在采取尽可能务实的方法帮助投资者理解这一流程中涉及的各个行政要素和法定要求。
但是，值得投资者警惕的是，英国国家安全审查制度适用的交易范围非常广泛，且针对违规行为的制裁也十分严厉。
所涉行业界定具有很强的专业性，可能需要对目标公司进行许多前期调查。这些战略行业通常可以分为涉及先进技术、关键国家基础设施、国防和英国政府的关键供应商这几大类。值得注意的是，上述对战略行业的界定已经反映了哪些领域最可能会被英国政府视为存在英国国家安全风险。但另一方面，尽管英国政府在就该制度征求意见的过程中，已经对一些战略行业所涉范围进行了重大简化，但仍有部分行业范围界定十分宽泛，足以涵盖那些尽管在所涉行业中从事业务、但其业务活动与国家安全关系不大也显然不会引起任何国家安全问题的目标公司。
投资者应当注意，英国《国家安全与投资法》下对拟议交易是否构成控制权变更的判断方法和结论，可能会区别于投资者通常更为熟悉的反垄断并购申报制度下的结果。从外，英国《国家安全与投资法》也存在不少可能会违背投资者直观理解的陷阱性问题，需要投资者格外留意。例如，拟议交易即便属于最终受益所有人保持不变的纯内部重组，也可能触发强制申报。此外，与某些国家的反垄断并购审查制度不同，英国《国家安全与投资法》并未就在公开市场分步增持的投资行为提供申报豁免规则。因此，投资者需要充分理解英国《国家安全与投资法》的特点与要求，并在任何重组交易或股份收购交易中保持谨慎，以避免违规。
如果拟议交易中，目标公司的业务活动与触发强制申报义务的战略行业密切相关，或者目标公司的业务活动虽然属于强制申报审查范围，但是投资者仅会对目标公司造成重大影响，或者拟议交易只涉及资产收购，那么为了使拟议交易的效力及结果具备法律上的确定性，建议投资者仍可考虑提交自愿申报，否则交易仍将受限于此后长达五年的潜在“介入审查期”，即监管机构在交易后五年内仍可随时行使介入审查权，对所涉交易启动审查。
未申报业已触发申报义务的交易可能招致重大处罚。
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内阁大臣可以对公司和个人（例如董事）处以不超过法定上限的罚款（针对个人的罚款不超过1000万英镑；针对企业的罚款不超过1000万英镑或该企业（包括其控股子公司）全球总营业额的5%（以较高者为准））。 -
在严重违法的情况下，内阁大臣可以将公司和/或个人（例如董事）移交警方，进行可能的刑事调查。 -
该交易将在法律上被认定为无效协议，这将同时影响买方和卖方，并会导致其他严重的后果。
情况瞬息万变——随着英国投资安全中心未来公布其年度报告以及执法经验，更多的细节将会浮出水面。
英国国家安全审查制度仍处于初期阶段，因此，直面执法机构的经验仍是理解其适用过程中微妙之处的关键，特别是考虑到英国投资安全中心的决策和相关流程仍相对缺乏透明度。
在未来数月中，英国投资安全中心将公布其首份年度报告，首批经深入国家安全评估后确实存在国家安全问题的案件也将最终确定其救济措施，这意味着我们能进一步了解到这一新审查制度落地伊始的总体申报量、申报时间表、审查所涉及的行业和申报结果等。根据英国《国家安全与投资法》规定，英国投资安全中心有义务在其年度报告中披露特定信息，但就个别案件细节而言，英国投资安全中心唯一法定披露义务仅限于其发布“最终命令”（即救济措施）以解决交易带来的国家安全问题的情形。
除了年度报告中所要求披露的统计数据外，英国投资安全中心预计还将公布市场指引，详细说明其收到的申报类型和被其“介入审查”的交易情况，以进一步帮助交易方厘清一项拟议交易是否应当进行申报。
英国投资安全中心继续鼓励投资者或公众对该制度提供反馈意见，特别是涉及以下情况时：英国投资安全中心需要澄清特定规则，以增加投资者信心；或在必要限度内，政府应在所涉交易显然难以带来国家安全问题时，利用其权力豁免特定类型的交易或收购方。
如果您想讨论实践中出现的任何问题，或该制度如何适用于特定交易或交易结构，请与我们联系。
芯片紧缺带来新规出台
在本文中，我们将探讨美国和欧盟为促进国内芯片生产而引入的两项关键立法，并探索各国外商投资规定如何处理半导体行业内的交易。
欧盟和美国引入《芯片法案》，以促进本地生产
欧盟《芯片法案（the European Chips Act）》一方面致力于改善国家援助融资机会，另一方面力求促成产研合作，在产业从业者和大学之间搭建新的研究中心与合作项目，双管齐下以帮助欧盟在半导体领域实现技术主权。与此同时，在优先保障（本地）供应链安全的前提下，欧盟也希望保持对外商投资的吸引力，特别是在高科技领域。
美国《芯片法案（CHIPS for America Act）》（该法案已于2021财年《国防授权法案》中颁布，但其所涉资金支持仍有待美国国会批准）旨在加强美国在半导体研究、开发和制造方面的地位。该法案将为美国半导体制造工厂（即“ 晶圆厂”）的建设或现代化提供财政激励，并设立了多边半导体安全基金，旨在通过建立美国与其国际合作伙伴之间的共同融资机制来促进半导体供应链安全。
严格的外商直接投资审查使涉及半导体行业的外商投资活动错综复杂，世创（Siltronic）案即为一例
在当前背景下，通过收购方式对欧洲半导体行业进行投资受到了严格审查。最近的一个案例发生在2022年1月，由于德国经济部未能在相关期限内作出外商直接投资批准决定，中国台湾企业环球晶圆股份有限公司不得不放弃收购德国世创公司。
展望：高科技行业的投资将面临严格的审查
在计划涉及高科技行业的投资活动时（如中国投资者的对外投资活动），投资者应当全面仔细评估交易背后的监管审批风险，特别是可能在欧洲和美国面临的审批障碍。此外，国际安全局势仍不明朗，这也很可能导致半导体供应更趋紧缺，从而进一步强化欧洲和美国就涉半导体外商直接投资采取的监管举措。投资者须密切追踪这些发展趋势，特别是在考虑开展高科技行业交易时。
外商直接投资审查聚焦有限合伙人
此前，当财务投资者寻求收购新的投资组合公司时，可能未曾设想其有限合伙人将影响所涉外商直接投资审查程序。但是，这些有限合伙人正越来越多地成为各国外商投资审查中的一部分，从而被深入评估。
披露义务
各国外商直接投资审查制度就收购方所有权及控制权情况所要求的披露程度存在差异。外商直接投资审查可能要求就投资基金中有限合伙人的国籍组合和政府实体参与作一般性披露。例如，在美国，无论投资的性质和规模如何，其中涉及的任何政府权益均需要进行披露；在一些欧洲司法辖区，超过特定门槛的政府权益（如在基金中至少持有10%的权益）则需要进行披露。
对管辖权和申报分析的影响
深入评估任一有限合伙人是否可能单独负有申报义务或影响拟议交易是否触发申报义务，也非常重要。这一点不仅适用于外商直接投资审查申报分析，也同样适用于反垄断并购控制申报分析，就后者而言，一些国家还要求对非控股少数股权进行申报。
有限合伙人进行的通常是间接持有且往往属于被动投资的少数股权投资，这种投资在许多国家往往尚未达到触发外商直接投资审查（或反垄断并购控制审查）的申报门槛。但值得注意的是，仍有一些国家的申报门槛较低。例如，德国和意大利的外商直接投资制度可适用于收购低至不少于10%的权益（但德国外商直接投资制度不适用于有限合伙人所持权益未附表决权的情况）。在美国，美国外国投资委员会就针对特定美国企业的部分应受监管类型的投资具有管辖权，该等投资可以涵盖任何规模的非被动少数股权投资，具体取决于投资者享有的权利而定。这一分析着眼于投资者是否可能通过参加顾问委员会或根据补充函件而获得任命董事会席位或列席董事会的权利、获取特定资料的权利，或在特定情况下，就某些决策享有超出其持有股比的表决权的权利等（无论上述是否行使）。在进行管辖权分析时，如果多名有限合伙人由同一外国政府拥有或控制，则美国外国投资委员会可以将这些有限合伙人持有的权益予以加总考虑。
另一方面，补充函件虽然可以用于授予有限合伙人特定权利，但它们也常常可以用来削弱有限合伙人就申报分析的影响。例如，有限合伙人可以通过补充函件放弃特定权利或权限，而这将有助于佐证有限合伙人并非自身独自从事了应受管辖的特定投资。
对实质性分析的影响
有限合伙人（甚至包括仅进行被动投资的有限合伙人）也可以影响监管机构对拟议交易的实质性分析。来自特定国家的一个或多个特定有限合伙人如果能够施加过大的影响，则其可能影响监管机构对特定申报案件的风险分析和审查结果。在实践中，伴随着地缘政治情况变化，可以发现部分监管机构对来自特定国家的有限合伙人的审查有所加强。
可以看到的是，许多监管机构越来越多地要求投资者全面披露详细信息，而仅仅证明有限合伙人确属被动投资者、对投资或投资组合公司并不享有法定决策权，或已不再足以宽慰监管机构。因此，监管机构还可能要求交易方采取进一步保障措施，以减轻任何潜在的担忧。这些保障措施可包括将有限合伙人或共同投资者从特定投资中剔除，甚至如果最终涉及有限合伙人参与投资或其带来的顾虑难以被减轻或消除，监管机构可能将全面禁止实施拟议交易。
如果一只基金的大多数或占主导地位的少数权益由来自同一国家的单个或多个有限合伙人持有，监管机构可能会质疑该投资是否确属被动投资。例如，在美国，美国外国投资委员会阻止了一家美国私募股权基金的一项拟议收购，该基金的有限合伙人是一家大型中国投资基金的全资子公司。在欧洲，我们看到监管机构越来越多地要求就来自特定国家的有限合伙人提供防范措施和附加条件，包括要求履行信息披露附加条件。例如，这种附加条件可能包括要求基金的普通合伙人或管理人向监管机构随时汇报和更新投资基金的组成和有限合伙人的身份。
在募集新基金或在现有基金中增加新的有限合伙人时，基金公司须认识其对有限合伙人的选择及其持有基金的技术或行业重心，可能对基金后续投资活动产生影响。总体而言，监管机构通常能够理解私募股权公司和风险投资公司募集的基金中，既可能有私人有限合伙人，也可能存在政府持有的有限合伙人，这些有限合伙人往往来自不同国家，包括来自那些部分监管机构可能视为外商投资所涉风险较高的国家。但与此同时，对部分监管机构而言，如果一只基金的有限合伙人集中来自较高风险国家，且试图投资于特定敏感技术（如人工智能）或特定行业（如关键基础设施），那么这些监管机构更可能对这只基金及其投资作出相对不利的推测。这意味着，为避免此类风险，基金经理须深刻理解不同监管机构对国家安全风险的看法。
提前谋划，重组和补强投资
初始投资并非外商直接投资审查的终点。在许多情况下，一只基金的有限合伙人组成发生变化，也可能会带来额外的外商投资审查，甚至可能涵盖基金业已交割的收购。因此，在基金存续过程中的每一步，基金公司均应当将其投资者身份与组合纳入考量。
例如，重组、增加新投资者或在被投公司层面进行补强交易均可能导致触发潜在的外商直接投资申报，且需要披露修改后的投资者结构。具体而言，在美国和某些欧洲司法辖区，纯内部重组交易也可以触发强制申报义务。而在某些司法辖区，新有限合伙人加入此前进行投资的基金，也可能触发额外的外商直接投资审查。如须进行额外审查，或该基金此后需投资新的投资组合标的，则基金有限合伙人组成方在此期间发生的变化可能将影响部分监管机构后续的外商直接投资审查，特别是如若新增的有限合伙人来自监管机构认定存在较高风险的国家。
欧盟成员国对欧盟内投资进行审查是否违反欧盟法律？
在此背景下，更多成员国是否应担心各自外商投资审查机制是否符合欧盟法律呢？
在其于2022年2月21日公布的决定（M.10494– VIG/AEGON CEE）中，欧委会认为：匈牙利政府以安全为由否决维也纳保险集团收购全球保险集团匈牙利业务交易的决定，违反了欧盟法。该交易随后也被欧委会无条件批准。在欧委会看来，该收购交易将如何威胁社会根本利益并不明确，因此，匈牙利否决上述交易违反了《欧盟合并条例》第21条。
除个别情况外，欧盟对欧盟内合并交易拥有最终决定权
根据《欧盟合并条例》第21条，对于具有欧盟影响的经营者集中交易，欧委会拥有对其进行审查的专属管辖权。欧盟成员国仅可采取用以保护其“ 合法利益”的措施，这些合法利益包括公共安全、媒体多元性和审慎规则。而这里的“公共安全”须作狭义理解，其内涵仅包括欧盟成员国最为根本的（国家）安全利益，即国防领域及相关活动。上述规则旨在保护资本在欧盟范围内的自由流动，而仅有特定国家利益可被允许凌驾于该等自由流动之上。但与此同时，大多数外商直接投资审查制度的管辖范围更为宽泛，并与涉及诸多国防以外的其他领域。因此，许多欧盟成员国在制定外商直接投资审查制度时（类似于如欧盟的《外商直接投资审查条例》），通常会区分来自欧盟内部的投资和来自欧盟以外国家的投资。当然，两者间的界限往往存在一定模糊地带，且可能并非总是遵循欧盟法所确定的原则。
疫情期间，各成员国也扩大了审查欧盟内投资的权力
2020年疫情期间，欧委会建议各成员国制定或强化各自的外商直接投资审查制度，因此欧委会自身似乎也在一定程度上推动了上述问题的出现。当时，各国股价均处于历史最低水平，而对外国投资人趁机收购本国资产的担忧甚嚣尘上。除许多对应举措外，一些欧盟成员国（如意大利和西班牙）也一并扩大了其有权审查欧盟内交易的范围，使之不再局限于纯公共安全理由。这些变化原定为暂时性举措，但目前其中部分改变业已固化为永久性变化或预计将持续更长时间。此外，其他部分国家在新冠疫情爆发前已不再严格区分来自欧盟成员国的投资和来自第三国的投资。例如，法国在其外商投资审查制度适用范围中新增一些行业，而这些行业涉及的监管要求也适用于欧盟投资者。
欧委会决定凸显了资本自由流动的重要性
至今，除匈牙利以外，其他欧盟成员国监管机构尚未禁止任何来自欧盟内部且并不明确涉及公共安全问题的投资。而匈牙利上述案例的情况似乎也较为独特，因为该国监管机构甚至未曾试图说明所涉交易为何能够影响国家利益、进而表明其虽属欧盟内投资但仍然需要予以禁止。但无论如何，欧委会的上述决定清楚表明，当其外商直接投资制度影响到欧盟内投资者时，各成员国必须充分考虑欧盟内最为基本的自由、尤其是资本流动的自由，这是因为欧盟竞争总司和贸易总司均在密切关注各成员国外商直接投资审查制度及相关决定，并随时准备迅速采取行动以纠正任何不当干涉。
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中国反垄断业务联席主管 合伙人，北京 hazel.yin@freshfields.com |
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中国反垄断业务联席主管 合伙人，北京 ninette.dodoo@freshfields.com |
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Alastair Mordaunt (莫睿滔) 亚洲反垄断业务联席主管 合伙人，香港 alastair.mordaunt@freshfields.com |
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Michele Davis 合伙人，伦敦 michele.davis@freshfields.com |
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Aimen Mir 合伙人，华盛顿 aimen.mir@freshfields.com |
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Frank Röhling 合伙人，柏林 frank.rohling@freshfields.com |
THE END
 富而德成立于1743年，是国际律师事务所中的翘楚，也是历史最为悠久的顶级国际律所。本所拥有超过400位合伙人和超过3100名律师组成的网络，覆盖全球15个国家的27个重要商业中心。本所在大中华区及亚洲其他国家、欧洲、中东和美国均设有办事处，我们紧密合作为您提供领先业界的法律服务。 本文仅载列一般资料，并非旨在提供法律意见。 本文提供者为国际律师事务所富而德律师事务所有限责任合伙制机构（Freshfields Bruckhaus Deringer LLP）（一家根据英格兰及威尔士法律组建并受英国律师监管局规管的有限责任合伙制机构）（下称“英国有限责任合伙制机构”）以及在一系列司法管辖区以富而德律师事务所（Freshfields Bruckhaus Deringer）名义执业的英国有限责任合伙制机构的办事处和联属实体以及富而德律师事务所美国有限责任合伙制机构（Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP）（在本文中合称“富而德”）。关于监管信息，请参阅网页www.freshfields.com/support/legalnotice。 |