全球政治格局的变化可能会对跨境并购交易带来新的复杂性和不确定性。例如，各国反垄断执法机构间的执法合作可能减少，而各国对并购案件审查方式的差异性则有扩大趋势。有鉴于此，进行跨境并购的企业预见到审查和执法标准变化的能力将变得尤为重要。在一项并购交易的前期规划阶段，企业需要充分考虑以下几点：
更多国家间对并购交易的审查方式出现的差异；
向不同国家的反垄断执法机构提出有效主张和抗辩，预期他们将继续就案件保持沟通，但同时审查标准可能出现分歧；
如有必要，从全局考量，制订切实可行的全球整体救济措施策略。
监管的复杂性与多样性有所提高
美国总统换届将对美国联邦政府带来施政政策及人事安排的变化。根据对上述变动的预测，美国政府对并购交易将采取更为宽松的态度，而对国际执法合作的兴趣则有所下降。这可能意味着欧盟委员会和美国执法机构在对同一项并购交易进行审查时，其采取的宽严程度将有所不同。
2017年，参与并购交易的企业在面临反垄断审查时，需对反垄断审查在全球范围内变得更为复杂、更具差异性有所准备。此外，对与美国联系较多的交易，2017年需尤其关注其在美国可能面临的反垄断审查风险。
政治干预：重点关注战略和敏感行业
“美国反垄断执法机构的新任负责人预计对并购交易将采取更为宽松的态度，并对国际执法合作的兴趣有所降低。对某些交易而言，这可能将增加获得批准的概率，但这也意味着需要重新思考各司法辖区间反垄断申报的协同策略。进行并购的企业需要做好准备，制定符合这一新形势的有效抗辩和救济措施策略。”
- Paul Yde，合伙人，华盛顿办公室
如此前所述，预计各国反垄断执法机构将继续对涉及敏感行业的并购交易保持积极介入的态势，同时加强对涉及战略行业的外国投资的关注。这将对某些跨境投资交易造成更多障碍：
欧盟与德国：中国企业近期对德国科技企业的一系列投资引发了德国乃至整个欧盟的关注，已有声音呼吁对关键行业的外国投资进行更严格的管控。此外，中国国有企业参与的并购交易在欧盟也正面临更为严格的审查。欧盟委员会最近认定，至少部分行业内的中国国有企业由于受到同一中国政府机构的控制和领导，其不具有独立的决策权。实践中，这意味着在面临欧盟反垄断审查时，欧盟委员会将要求相关国有企业提供同一行业内所有中国国有企业的信息，并提供所有国企的加总营业额。这将使得欧盟反垄断审查牵涉更多的企业，并需要申报方提供大量额外信息，从而大大增加申报企业处理反垄断审查的复杂性。
英国：作为英国首相重新评估现行英国产业战略工作的一部分，英国预计于2017年初出台相关提案，重点关注对英国“关键基础设施”领域的外国投资。
美国： 近期部分外国投资交易（特别是涉及中国投资者的交易）在获得批准前受到了美国外国投资委员会（CFIUS）的深入调查，或被奥巴马政府以国家安全为由禁止。预计特朗普政府可能会利用CFIUS审查程序，以更宽泛的国家安全标准为由来解决其与国际贸易相关的政治问题。
对“抢跑”的执法力度加强
“对于大型交易而言，其签署和交割之间的过渡期较长。因此，有效的整合计划是交易取得财务方面成功的关键。但是，这也大大提高了严重违反反垄断法的风险。因此，对整合计划进行规划将至关重要。”
- Gian Luca Zampa，合伙人，罗马办公室
在复杂的大型交易中，为交割后最初几日的安排提前做好规划对于企业具有重要的商业价值。但是，哪些行为可被视作整合的“准备行为”从而可在获得反垄断批准前进行，哪些将被视作整合的“实施行为”从而在获得反垄断批准前不得实施，不同国家的反垄断执法机构对这一重要问题的判断标准可能将出现差异。
全球反垄断执法机构正越来越密切地关注并购方在交割前实施的相关行为。一个值得注意的案例是2016年11月， 一家企业在其并购交易获得法国反垄断批准前，实施了一系列行为（包括对目标公司的战略和经营问题行使批准权）。法国反垄断当局认为，这一系列行为如果合并观之，已意味着交易双方彼此不再独立，从而违反了获得反垄断批准前不得实施集中的反垄断规则。该企业因“抢跑”被法国反垄断当局处以了高达8千万欧元的罚款。
在该案中，尽管交易双方的行为远远超出了单纯的整合规划行为，但这一案例仍然提醒进行并购的企业应严格遵守交易完成前的反垄断行为准则，制定保障措施，建立监督机制，确保并购各方在必要时可向反垄断执法机构证明其行为的充分合规性。
类似问题也将被提交欧盟法院进行裁决。近期，丹麦一家法院向欧盟法院提请就类似的“抢跑”问题作出裁决，该案件涉及毕马威丹麦与安永会计事务所的合并交易。毕马威丹麦在获得反垄断批准前便发布公告，宣布作为合并交易的一部分，其将终止与毕马威国际的一项合作协议。欧盟法院将被要求作出判断，毕马威丹麦的上述行为是否违反了获得反垄断批准前不得实施集中的反垄断规则。
向反垄断执法机构提出有效的主张和抗辩
市场大环境和监管环境的变化对反垄断执法机构传统的并购审查方式提出了新的挑战。在交易的实质性审查方面，申报企业将继续面临的挑战在于：首先，说服反垄断执法机构不应仅仅关注市场份额，而应对相关市场上的竞争压力也予以重视；其次，确保审查机构正确认识和理解相关市场上的竞争压力。
我们发现，传统行业内的并购交易在面临反垄断审查时，申报企业达成前一个目标都往往具有难度。传统行业内兼并整合浪潮的驱动力往往来源于欠佳的市场环境和强大的竞争压力，如产能过剩、增长饱和、低价进口产品、新兴技术和破坏式创新等。尽管如此，我们的经验表明，在合并将产生较高市场份额的情况下，各国反垄断执法机构目前仍然缺乏意愿接受由于存在上述竞争压力，相关交易不存在竞争问题的抗辩。
因此，构成交易商业动机的竞争压力与反垄断执法机构审查交易的方式之间可能出现间隙。尤其对在一轮整合并购浪潮之后进行的并购交易，即使有证据表明市场态势已经发生变化，反垄断执法机构往往仍倾向于遵循其在上一轮整合并购浪潮中已建立的竞争分析框架。
在技术快速发展的市场领域（例如电信），时常出现应如何对待新技术以及新技术如何有别于早期技术等问题，这为在新技术领域界定相关市场带来了挑战。
反垄断执法机构在审查技术驱动型行业的交易时，目前更倾向于考虑创新和非价格竞争压力因素，而其中的挑战在于如何确保反垄断执法机构正确理解上述竞争压力。举例而言：
关于对创新的投资，反垄断执法机构对于低增长行业的兼并整合对创新具有重要性这一论点表示怀疑。即使并购方确实认为创新是交易的关键商业动机，反垄断执法机构往往依然难以被说服；
关于对创新的预期，反垄断执法机构对未来新产品的态度也具有差异。在某些领域（例如电信），即使在先发优势非常明显的情况下，反垄断执法机构也基本否认了其未来新产品对于竞争分析的重要性。而在另一些领域，尤其在医药行业，未来新产品则获得了高度重视，但因此执法机构也时常要求并购企业就此提出相关的救济措施。
2017年，参与并购的企业所面临的挑战将是如何提供证据说服反垄断执法机构以“新视角”看待其较为熟悉的传统行业内相关市场，以及正确理解创新等竞争力在快速发展的科技驱动型行业相关市场中的作用。这需要前期的审慎规划，确保企业在反垄断申报中提出有效的观点，并提供客观证据和内部文件支持上述主张。此外，考虑到美国反垄断执法机构未来的人事变动以及各司法辖区对全球并购审查方式的潜在差异，如何提出适用于各司法辖区的有效主张和抗辩将变得更为复杂。
从全局考量，协调全球救济措施
“随着全球反垄断执法机构在处理并购交易救济措施时采取的策略越来越复杂，一个在全球范围内协调一致、能够避免各国执法机构的要求彼此冲突的救济措施方案，对于可能存在竞争问题的跨境交易至关重要。”
- Thomas Wessely，合伙人，布鲁塞尔办公室
为使复杂交易成功取得反垄断批准，尽早规划全球协调一致的救济措施策略对企业具有重大价值。在全球范围内保持救济措施的协调一致依然是各国反垄断执法机构的工作重点之一，国际竞争网络（International Competition Network）也对此持续关注。
过去几年，欧盟委员会处理附带救济措施的并购案件时的主要变化是：其越来越少地采用传统的交割后救济措施，而越来越倾向于采用“先行修正（fix-it-first）”型救济措施。
2016年，我们在一些“先行修正”案件中为我们的客户提供协助。根据我们从中获得的经验，如果交易各方对于交易策略和实施步骤做好充分准备并谨慎执行，企业可以就主交易、救济措施、以及救济措施涉及交易的买方三项内容同时获得反垄断批准。如果时间对于主交易非常关键，企业可考虑上述“先行修正”救济方案的可行性。尽管存在一定困难，但反垄断执法机构在救济措施方面一般具有一定的灵活性。如果必须在一定时限内完成交易，可考虑将部分地域排除在外，先行完成其他部分的交割，从而使得全球主交易可在规定时间内完成，并仅针对特定地域确定后续的业务剥离安排。
“在过去一年，我们帮助客户采用创新的‘先行修正’救济措施，提高了交易确定性并加快了交割速度。2017年，并购审查标准的跨国差异和并购交易中更多的政治干预将带来新的挑战。能否成功应对上述挑战，对在未来一年中计划进行全球复杂交易的企业至关重要。”
- Rod Carlton，合伙人，伦敦办公室
展望2017
计划于2017年进行复杂交易的企业应尽早做好准备：
密切关注反垄断执法机构的动向，因为执法机构的监管态度变得难以预测；
投入时间，向反垄断执法机构提供有效的主张和抗辩，并提供内部文件予以支持；
制订交易完成前行为准则并严格执行，制定保障措施，建立监督机制，确保并购各方在必要时可向反垄断执法机构证明其行为的充分合规性；及
在并购审查的过程中，规划并检验全球整体救济措施战略。
我们将陆续推出一系列关于2017年全球反垄断重要问题的介绍材料，希望对您和公司的业务开展有所助益。如您希望进一步了解或讨论相关主题，请随时与我们的反垄断团队联系。
Nicholas French
合伙人
nicholas.french@freshfields.com
Ninette Dodoo
资深法律顾问
ninette.dodoo@freshfields.com
Alas
tair Mordaunt
合伙人
alastair.mordaunt@freshfields.com
王庆 Alan Wang
合伙人
alan.wang@freshfields.com
崔东豪 Donghao Cui
律师
donghao.cui@freshfields.com
关于富而德
富而德律师事务所是全球领先的国际律师事务所，长期以来成功为世界顶尖的大型企业、金融及政府机构在重大、决定性案件中提供卓越支持。我们的分所遍及全球，拥有2800多名律师，与当地顶级律所合作共同为全球客户提供解决方案。我所拥有丰富的本地及跨国交易经验和相关商业知识，致力于为客户重大投资交易提供值得信赖的服务。