监管聚焦 | 特朗普总统叫停博通高通并购案，博通变更注册地未能挽救交易

特朗普总统于2018年3月12日签发行政令（“行政令”），正式叫停了博通有限公司（Broadcom Limited，“博通”）对高通公司（Qualcomm Incorporated，“高通”）的敌意收购。博通和高通均为无线和宽带通讯行业的重量级企业，也均曾频繁实施复杂交易。在博通对高通的收购要约被拒而转而对其发起敌意收购时，博通以55亿美元收购博科通讯以及高通以400亿美元公开要约收购恩智浦半导体的两项收购案均悬而未决。为应对美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，“CFIUS”）的反对意见，博通承诺将其公司注册地迁移回美国境内，从而最终得以完成对博科的收购。在此行政令下达时，博通已几乎完成了其注册地迁移手续。这意味着，美国总统接受了CFIUS对本交易进行干预的建议，下令叫停了该交易——尽管迁移手续一旦完成，这将是一起美国国内企业间的并购案。这一决定体现了CFIUS不论从形式上还是实质上扩大其管辖范围的强烈意愿。虽然本案或许是一极端例子，但本届美国国会通过的CFIUS工作流程改革法案显示，CFIUS在主张其案件管辖权时将越来越激进。

内企何时成外企

在美国国会通过埃克森-弗洛里奧修正案[1]，赋予CFIUS和美国总统对外国投资进行干预的权力时，其用意在于区别对待来自美国境外的投资，对其进行国家安全审查。CFIUS和美国总统有权从美国国家安全的角度出发，审查并禁止相关对美投资，但这仅限于可能导致外国人取得美国企业广义控制权的交易。博通虽在新加坡注册，但保留了其创建并注册于美国的前身企业的诸多美国特征。两年前，该企业将公司总部迁至新加坡，经CFIUS批准后与新加坡企业安华高科技有限公司（Avago Technologies Ltd.，“安华高”）合并，由此组成博通。目前，博通在纳斯达克全球精选市场上市，最大投资方是美国的若干机构投资者（如黑石和先锋集团），董事会成员大多为美国公民，美国业务分布甚广，而此时距其将注册地迁回美国仅有数周之遥。

然而，CFIUS在收到高通2018年1月29日单方面自愿申报的五周后，启动了对该项敌意收购的审查。3月5日，在博通注册地迁移手续完成前，CFIUS已判定该交易可能对美国国家安全构成威胁，遂下达临时禁令，要求博通维持现状，直至CFIUS对该交易对美国国家安全的潜在威胁完成更全面的评估。临时禁令史无前例地要求高通推迟召开原定由博通提交董事人选名单的股东会，并要求博通在进行任何注册地迁移步骤前向CFIUS报告。随后在3月11日，CFIUS又在寄往双方的信函中指责博通违反了临时禁令的提前报告要求[2]。

一周后，特朗普总统赶在博通完成注册地迁移前，甚至是高通股东有机会对博通提议选入高通董事会的独立董事人选进行表决前，下达了叫停收购的行政令。上述步骤的速度之快前所未有，因为CFIUS的审查通常需要几个月，鲜有在短短几周内便做出决定的情况。

CFIUS的行为或可尝试解读为，其希望传达仅仅迁移注册地不能规避CFIUS管辖权的信号。但在本交易中，博通的美国根源如此之深，远远超过了其新加坡总部之所在，故难以解释CFIUS何以认为需要阻止高通股东进行表决。

重新定义“国家安全”

CFIUS在2018年3月5日致交易双方的信函中指出，其认定“博通与第三方外国实体的关系和[…]针对高通的商业意图的相关风险”可能引发国家安全方面的隐忧^[3]。此信函对似为保密的第三方关系语焉不详，但却不厌其详地列举CFIUS反对的各种“商业意图”。行政令又指出，基于可资采信的证据可以认为，握有高通控制权的博通可能采取有损美国国家安全的行动。

埃克森-弗洛里奧修正案允许CFIUS和美国总统采取行动，消除国家安全方面的隐忧。该法案对国家安全未加定义，但提供了一份非穷尽的清单，载明CFIUS在确定某交易是否可能引发国家安全隐忧时所考量的各项因素。这些因素只是出发点，而CFIUS拥有广泛的自由裁量权。由于CFIUS可界定其自身的监管权限，随着CFIUS不断发现新的风险，其认定将对国家安全构成潜在或实际风险的因素将随着时间推移而变化。这一广泛的自由裁量权可造成出人意料的结果，包括交易面临繁重的调查、交易被放弃及/或与具体收购交易相关的救济措施（如具体针对酒店、猪肉加工商、保险公司和医疗企业的措施），以解决CFIUS关于收购涉及临近敏感设施或敏感数据库方面的国家安全隐忧。

在本案中，CFIUS在商业意图方面的隐忧集中在博通是否会遏制高通的创新势头，这在CFIUS看来对美国的国家安全至关重要。后者以高通在制定标准方面无与伦比的研发和科技领先地位为例，称博通的意图将使高通举债经营并改变其许可授予商业实践，从而瓦解其实力。但这一隐忧与博通是否是一家外国企业无关——美国国内的私募股权机构同样有可能让高通举债经营并改变其授予许可的商业实践，但后者为美国国内交易，CFIUS无权干涉[4]。

中国效应

禁止博通收购高通是美国政府第一起针对非中国投资人作出的基于国家安全的交易禁令。自埃克森-弗洛里奧修正案在1988年生效后，美国政府迄今一共禁止了五起交易，前四起均与中国投资者相关。值得注意的是，在该法案生效的近前25年里，美国政府仅禁止了两起交易，而从2016年至今，已有三起交易被禁。此外，还有数起交易由于CFIUS反对而被放弃，而其中的多数也涉及中国投资者。

尽管CFIUS的3月5日信函仅模糊提及“与博通和第三方外国实体关系相关的风险”，但有评论猜测CFIUS所指为博通与华为的关系，后者是一家被CFIUS视为对美国国家安全造成威胁的中国企业。由于博通和高通都和华为有商业关系，这一“威胁”中的大部分是现存的，故看起来不同寻常的牵强。

没有先例的未来

在本案中，CFIUS和特朗普总统禁止了一起数周后CFIUS将不再拥有管辖权的国内投资交易，表现出了不惜采取史无前例行动的意愿。但问题依然是，博通是否有其他情况使其即使在注册地迁回美国后，仍将被CFIUS视为外国投资者。尽管该交易或被视为极端案例，但已呈交美国国会审议的《2017年外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review  Modernization Act of 2017，“《现代化法案》”）建议扩大CFIUS的管辖权及国家安全隐忧的范围。这一全面变化将不限于某一案件、某一行业或某一届总统任期。一旦获得通过，《现代化法案》将首次将部分房地产交易（包括租赁）列为CFIUS的国家安全审查对象。同样首次出现的将是，部分以关键技术对外出资的投资行为尽管已受制于美国出口管制，未来还将需接受CFIUS审查。另外，取得任何非公开信息知情权的少数股权投资亦需接受CFIUS审查，即使投资者不取得任何控制权。美国总统有权直接禁止相关交易，而其决定不受制于司法审查。上述变化可能使原已任务繁重的CFIUS进一步加大工作负担，导致其采取更多前所未有的行动。

----------------

文中标注

[1] Exon-Florio amendment，《美利坚合众国法典》第4565章。

[2] 参见美国财政部投资司副助理部长Aimen Mir致科文顿·柏灵律师事务所Mark Plotkin和美迈斯律师事务所Theodore Kassinger的函（2018年3月11日），

https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/804328/000110465918016576/a18-7296_12ex99d1.htm.

[3] 参见美国财政部投资司副助理部长Aimen Mir致科文顿·柏灵律师事务所Mark Plotkin和美迈斯律师事务所Theodore Kassinger的函（2018年3月5日），www.sec.gov/Archives/edgar/data/804328/000110465918015036/a18-7296_7ex99d1.htm#Exhibit99_1_081114.

[4] 值得注意的是，博通一月份宣布，美国联邦贸易委员会已就该交易的反垄断审查提出了第二阶段审查要求，表明其正在调查本交易是否将削弱竞争。反垄断调查中的问题之一便是本交易是否将削弱创新。作为评估反垄断问题的专业机构，联邦贸易委员会本应是对此问题进行评估的合适主体。

如您希望了解更多信息或与我们进行讨论，请联系以下富而德律师联系：

富而德律师事务所

富而德律师事务所于1743年成立，是全球领先的国际律师事务所，275年来成功为世界顶尖的大型企业、金融及政府机构在重大、决定性案件中提供卓越支持。我们的分所遍及全球，拥有2800多名律师，与当地顶级律所合作共同为全球客户提供解决方案。我所拥有丰富的本地及跨国交易经验和相关商业知识，致力于为客户重大投资交易提供值得信赖的服务。