系列发布 | 2018年全球反垄断前瞻：（一）保护主义抬头对交易规划的影响

在2018年，全球主要经济体内保护主义抬头，预计将继续对全球的监管格局和跨境并购带来深远影响。在多个主要国家，保护主义已从政治口号演变为切实的规则变化——美国、欧盟和英国等司法辖区目前均在继续研究对外国投资施加更严格限制的举措。

监管审查趋严将会对交易规划、交易策略及执行风险造成影响。对于2018年计划进行并购交易的企业，主要挑战在于是否能够尽早预测并应对交易相关的政治敏感问题。‍

全球趋势：外国投资管控趋严

我们的分析显示，七国集团（G7）所有国家及二十国集团（G20）中55%的国家近期均以外国投资或公共利益为由，加强了政府对跨境并购交易的干预措施，或正在考虑引入新的干预措施。我们近期协助客户实施大型跨境交易的第一手经验也印证了这一点。2014年至今，在我们参与的价值超10亿美元的交易中，受到外国投资或公共利益因素干预的交易数量上升了30%。

西方各经济体保护主义扩大的趋势最为明显，但除此之外，我们预计未来一年内全球大多数地区的政府都将更加直接地介入审查跨境并购交易。

• 在美国，美国外国投资委员会（CFIUS）审查的案件数量已创历史新高，而预计2018年将有更多案件被纳入第二阶段审查。CFIUS在其审查的程序和实质方面都正变得日益激进且难以预测，而对于具有潜在问题的交易，CFIUS预计将越来越多地要求交易方撤回并重新申报。

“在部分交易中，交易方应考虑尽早与相关主管机关开展非正式沟通，并为审查流程预留足够时间。在美国，由于2018年工作量增加，CFIUS可能会继续面临严重的资源短缺问题。”
—— Shawn Cooley，特别顾问（反垄断），华盛顿办公室

• 在欧盟，欧盟委员会颁布了针对来自欧盟以外投资的监管条例草案。随着草案的颁布，预计部分欧盟成员国将考虑以国家安全或公共秩序为依据，以立法形式采纳该草案或相应地修订其本国的外国投资规则。这一条例草案为成员国评估外国投资对关键基础设施、关键技术、关键原材料供应安全和敏感信息管控等领域的潜在影响提供了框架，尽管我们预计各成员国将采取的具体措施会存在一定差异。该条例草案还授权欧盟委员会以“欧盟利益”为由对外国投资进行审查并发表意见，但其本身无权下令禁止相关投资。

• 德国是推动建立欧盟外国投资审查制度的主要力量之一，其近期也强化了其本国的外国投资审查制度。相较于此前，德国的新外国投资法适用范围更广，审查期限更长。过去数月，德国主管部门对大量的外国投资启动了全面调查。尽管目前这些调查仅导致了交易时间表被推迟，但德国政府在2018年很可能会禁止某些交易，尤其是涉及德国政府视为要害行业的外国投资。

• 英国在经历了史上政治对交易干预最少的时期后，其政府已表示将对交易进行“确保符合国家利益的个案审查”。英国政府在短期内扩大对涉及军用、军民两用行业及高新技术交易干预能力的提案预计将会很快获得通过。而在2018年，英国政府也将继续研究更长期的外国投资审查制度改革，其中可能包括赋予政府要求交易方补充申报的权力和引入强制申报义务。但我们预计，实践中英国政府仍会集中资源审查真正引起国家安全担忧的案件。

• 日本是近期强化外国投资限制措施的另一个G7国家。根据修订后的新规，一外国投资者向另一外国投资者转让日本非上市公司的股权现将面临事前审查，而对违反特定技术转让规则的刑事和行政处罚力度也有所加强。

• 相反，中国正在放宽外国对华投资政策，主要方式包括在金融服务和汽车制造等行业提高外资持股上限、减轻监管负担和提高行政程序的整体透明度等。尽管中国的政治环境欢迎外国投资，但如果交易涉及敏感行业或关键经济政策领域，如中国的网络空间、信息技术、电信或一带一路等关键国家基础设施，可预见此类交易将继续受到严格审查。而另一方面，随着中国政府更为积极地监管中国资本外流方向，中国的对外投资预计将继续面临审查。

尽管上述以及其他的监管环境变化将给交易规划带来不确定性，但企业可考虑借此机会，评估其在监管环境变化最可能影响到的司法辖区与行业内拟进行的投资，以在规则变化完成前捕捉交易机会。一系列新的外国投资监管法规可能将从2018年底或2019年初开始生效。

“各国监管机构正对这一领域加强关注，尤其是对那些最为大规模的重要并购交易。随着各国对外国投资的限制以及监管和政治审查日益加强，我们的经验表明，为实现顺利交割所需采取的策略也在不断升级。交易方仍可采取多种措施来提高成功应对上述问题的概率。”
—— Bruce Embley，全球交易业务组合伙人兼全球并购联席负责人，伦敦办公室‍‍

重点监管对象：涉及敏感技术和数据的收购

随着各国政府愈发积极地对具有政治敏感性的交易进行干预，越来越多行业内的交易可能将受到外国投资监管和公共利益因素方面的影响。尽管此前各国政府对交易的干预主要集中在国家安全和国防领域，但我们的研究发现，外国投资和公共利益审查的范围已扩大至高科技制造、能源基础设施、电信、医药及食品饮料生产等行业。

目前，跨境交易中有关获取高价值技术、专门知识和敏感数据能力的问题正在吸引政治干预。在美的收购库卡的交易中，保护敏感工业和企业数据的问题引发了德国境内的政治担忧，后得以通过复杂的保密措施安排方得以解决。

此外，法国和英国等国政府均已表示，其有意愿对涉及“国家龙头企业”的交易进行干预。因此，交易方需更加关注各个行业内的相关政治敏感问题。

最后，意大利政府于2017年11月，下令禁止了一家法国公司的意大利子公司收购一家意大利软件应用企业的交易。这表明，国家利益和安全担忧的来源并不仅局限于非欧盟投资者。

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交易策略与规划：预判潜在的监管干预

尽管G20各国政府审查和政治干预的程度有所增加，但外国投资者对G20国家的投资仍处在历史最高水平。我们的经验表明，交易方可采取以下措施，提高其成功应对监管环境不确定性的概率：

• 尽早沟通对于实现最佳结果至关重要。交易方应在交易最初确认所有类型的“政治”敏感问题，以确保交易故事的一致性和说服力。由于许多国家对外国投资和公共利益审查目前采取自愿申报制度，交易方需要就是否以及如何与主管机关、其他潜在利益相关方（如工会等代表性机构）和媒体沟通达成一致。

• 时间策略因交易而异，需要谨慎规划。与主管机关过早沟通可能影响交易速度，而过晚沟通则可能会造成“先斩后奏”的效果，使政府官员或其他利益相关方感觉未被重视。我们已多次成功部署由律师、政府关系顾问和传媒顾问组成的一体化团队，能就在最适当时机进行最适当程度的政治沟通提供建议。

• 恰当的交易架构可提高交易的整体确定性，并可为交易方提供规避复杂冗长监管流程的前置性解决方案。举例而言，可选择的方案包括两地上市、反向收购、“虚拟合并”（仅通过合同进行合并），或在交易最初便剥离最为敏感的业务部分等。

• 最后，采取全球协调一致的救济措施策略，兼顾反垄断和政治方面的让步措施，在管理复杂敏感交易时将继续发挥重要作用。根据我们的经验，尽早获得政治支持（如提出具有约束力的承诺或先行处置某些敏感资产）可显著降低交易的整体执行风险和时间压力。

“在复杂敏感的全球性交易中，制定全面的救济措施策略至关重要。我们可在交易早期帮助确立政治让步措施，以提高交易确定性从而实现尽快交割。”
—— Frank Röhling，反垄断合伙人，柏林办公室

展望2018年

如果正在规划的跨境交易可能在任何司法辖区产生国家安全或公共利益担忧，企业应当：

• 尽早确定政治敏感问题和其他的全国或地方性敏感问题。在整个交易过程中与当地政治人物、其他利益相关方和媒体保持密切联系，以预测并应对其任何对交易态度的变化。

• 向各主管机关讲述一致的交易故事，在谈判早期便采取措施奠定政治基础。

• 谨慎考虑交易架构方案，提高交易确定性并缩短交割前审查所需时间。

• 规划救济措施和可能的资产处置方案，以消除国家安全或国家利益方面的担忧，或提高公众对交易的支持。

“在更为严格的法律制度中规划路径只是解决方案的一部分。为确保交易成功，与所有潜在利益相关方充分沟通并确保交易故事从始至终的一致性也至关重要。”
——John Davies，反垄断合伙人，布鲁塞尔和伦敦办公室

我们将陆续推出一系列关于2018年全球反垄断前沿问题的介绍材料，并在2018年对本文涉及的主题进行不断更新。同时，我们还将举办一系列活动，更加深入地就上述主题及其影响展开讨论。如果您希望了解更多信息或愿意加入我们的讨论，请与我们的以下反垄断团队联系。

富而德律师事务所

富而德律师事务所于1743年成立，是全球领先的国际律师事务所，270多年来成功为世界顶尖的大型企业、金融及政府机构在重大、决定性案件中提供卓越支持。我们的分所遍及全球，拥有2800多名律师，与当地顶级律所合作共同为全球客户提供解决方案。我所拥有丰富的本地及跨国交易经验和相关商业知识，致力于为客户重大投资交易提供值得信赖的服务。