近日，美国商务部将全球最大电信设备提供商华为技术有限公司及其68家关联公司列入当局的实体清单。美国总统特朗普也签署行政命令，授权美国商务部于150日内（即2019年10月12日前）发布实施规则或条例，以审查和禁止会对美国通信网络、关键基础设施、数字经济以及国家安全构成“不可接受风险”的涉及信息技术和通信的交易。
以上举措对华为及与其有业务往来的企业有何影响？此次事件是否置华为于中兴通讯2018年的相同境地？信息技术及通信行业整体营商环境还将会受到哪些潜在影响？ 针对这些焦点话题，本文将会作出解读。
自2019年5月16日起，美国商务部工业安全局（“工业安全局”）将全球最大电信设备提供商华为技术有限公司及其68家非美国关联公司（统称“华为”）列入当局的实体清单。此举导致在美国境内外出口或转让美国产品、软件或技术（包括内含最低美国成分的非美国物项）予华为及其名列清单上的关联公司时，均需要事先取得工业安全局的出口许可证。由于工业安全局假定将会否决上述许可证的申请，而华为设备用到美国的技术和部件，因此该项举措可能会对华为造成严重影响。
美国总统特朗普于2019年5月15日采取了相关行动，宣布“外国对手”（foreign adversaries）对美国通信网络构成威胁，因此国家进入紧急状态。他签署了13873号行政命令（“行政命令”），据此指示美国商务部（“商务部”）封杀各种会对美国通信网络、美国关键基础设施、美国数字经济以及国家安全构成不可接受风险的（信息技术和通信相关的）技术和服务的交易。商务部将于150日内（即2019年10月12日前）发布实施规则或条例。有关规则可能明确哪些特定国家或实体将被视为被禁止的外国对手，并就禁止涉及特定技术及市场参与者的交易确定相关条件。
以上这些举动突显特朗普政府力求重创中国电信行业。
华为的生产可能受到影响，全球通信网络或许不能独善其身
商务部公布其行动是源自“商务部已获得的信息，其中有合理的依据，认定华为正从事违反美国国家安全或外交政策利益的活动”。华为被纳入《出口管理条例》（“出口管理条例”）项下实体清单一事自2019年5月16日起生效，并将于2019年5月19日正式登载于联邦登记册内。由于清单中加入这项新增内容，工业安全局将要求在向华为或其被列入清单内的非美国关联公司出口任何受制于出口管理条例的任何物项时，需要取得相关许可。
哪些实体将受限制？
工业安全局已将华为及其遍布26个司法管辖区的68家非美国关联公司纳入实体清单。该等实体包括众多位于欧洲、中东、非洲和美洲的关联公司，其中有些公司名称中并未提及“华为”二字。一般而言，实体清单的限制仅适用于名列清单上的实体以及其各自的分公司和营运分部。这些限制并不延伸至该等实体的母公司、子公司、姐妹公司和具独立法律地位的关联公司，除非这些公司被特别点名或另行纳入实体清单。尽管如此，其他公司（包括与华为不存在关联关系的公司）若作为华为的代理并促成因华为被列入实体清单而本被禁止的交易，则有可能违反出口管理条例。
华为被列入实体清单对与华为有业务往来的企业有何影响？
工业安全局目前对出口予华为的“受出口管理条例规限的所有物项”施行许可规定，并假定将否决为向华为出口而提出的任何许可申请。因此，美国人士以及非美国人士向名列清单的华为实体出口、转口或转让来源地为美国的产品、软件和技术，均需要申领工业安全局的出口许可证，即使是在一般情况下无须申请许可证的物项。至于出口管理条例项下通常适用的出口许可豁免情况，对华为则不再适用。
此外，许可规定不仅适用于从美国出口美国产品、软件和技术，同时亦适用于从世界各地间接出口内含超过最低美国成分的非美国产品、软件和技术。若华为在美国以外的生产设备依赖美国技术及部件的报道属实，则商务部的行动可能会华为的生产运作造成重大负面的影响。
如果华为被列入实体清单影响到其向网络营运商供应可靠的通信设备，可能会损害通信网络的可靠性，而华为设备美国境外被更为普遍的采用，这些地方所受的影响将更为显著。
华为是否处于中兴通讯于2018年的相同境地？
工业安全局可采取比列入实体清单更具限制性的行动。工业安全局于2018年曾经采取此等行动，当时将中兴通讯纳入“被拒人员名单”（该名单罗列被拒绝授予出口特权的人士和企业）。虽然工业安全局对中兴通讯所采取的行动远较迄今对华为采取的更为严苛，但将华为列入实体清单，可能同样产生切断其取得关键生产部件的实际效果。
实体清单限制应该不会禁止华为继续利用其内含美国技术的部件存货进行产品的生产和经销，不过，当华为耗尽存货后，则有可能无法采购新的部件。此外，这亦不一定限制华为提供例如管理服务和网络维护等不需要美国投入（例如：美国软件更新或美国技术专业知识）的服务。
工业安全局可能会对某些与华为有关的出口活动加以灵活处理，例如：签发一般许可证或给予例外许可，以允许继续维持可靠的网络运作。不论商务部在短期内采取哪种做法，将华为纳入实体清单并不妨碍其在将来对华为采取进一步的行动，例如：将华为列入被拒人员名单。
行政命令承诺就美国信息技术及通信交易制订相关条例和进行相关审查的新计划
总统特朗普所签署的行政命令名为“《确保信息和通信技术及服务供应链安全行政命令》”，授权建立一个可扩大范围的新框架，方便美国政府审查涉及外国信息和通信技术或服务（“信息通信技术”）的交易。有鉴于此，行政命令的潜在范围广泛，即使其源起似乎是特朗普政府对华为及中兴通讯这两家中国电信公司的异议。
在根据行政命令颁布新的规则前，情况会维持不变，而且行政命令不会即时针对任何特定交易、实体或国家。在不久的将来，行政命令可能会实际上切断若干信息通信技术活动与美国的关联，包括在世界各地利用美国金融机构或美国自有的信息通信技术硬件（例如云服务器）。
行政命令涵盖哪些方面以及将如何运作？
行政命令大致禁止美国人士或就美国财产收购、进口、转让、安装、买卖或使用下述任何信息通信技术：(i)外国国家或国民在其中拥有权益的；(ii)商务部确定其是“由外国对手所拥有、控制的，或受制于外国对手所在司法管辖区的管辖或指示的人士所设计、开发、生产或供应”的；及(iii)商务部确定其会对美国信息通信技术、关键基础设施、数字经济或国家安全造成不可接受的风险。行政命令并未对可能属于此禁制范围内的外国对手、外国国家或外国实体加以识别。反之，行政命令规定将于150天内或2019年10月12日前制订的实施规则和条例，可明确规定新计划所涵盖的具体国家、人士和信息通信技术。
此外，行政命令表明商务部将就新计划所涵盖的交易设立一个预审、审查或控制制度。具体而言，行政命令表明实施规则和条例可将特定技术或市场参与者“绝对纳入”或“绝对剔出”行政命令的禁止范围。行政命令进一步授权商务部颁布多项规则，就许可开展某些交易及与受限对象达成协议以消除潜在顾虑建立相关的程序。这也许能缓解对可能受牵连的公司的影响，这些公司可以根据新规则取得许可证，或者是磋商缓解协议。
哪些是外国对手？
行政命令将“外国对手”定义为“长期从事对美国的国家安全或美国人士的安保有重大不利影响的行为，或者是从事对美国的国家安全或美国人士的安保有重大不利影响的严重行为的任何外国政府或外国非政府人士”。此定义对政府在确定某行为是否美国利益有“重大”影响以及上述行为是否“长期”进行时，给予相当的自由度。目前难以预料可能被视为会对美国国家安全构成威胁的活动范围。
行政命令针对哪些风险？
行政命令界定了三种可导致交易被禁止的风险：(i)阻挠或破坏美国信息通信技术系统或服务的“不当风险”； (ii)对美国关键基础设施或美国数字经济产生“灾难性后果的不当风险”；及(iii)对美国的国家安全或美国人士的安保产生“不可接受的风险”。
虽然行政命令明显针对电信行业，但其范围亦可能从通信领域延伸至可能存在隐患的其他网络（包括基础设施和数字经济）。
对营商环境有何潜在影响？
考虑到目前情况，行政命令与新的信息通信技术系统计划似乎是针对中国的科技行业，尤其是华为和中兴通讯。在这方面，新计划似乎取得美国两党的大力支持。参议院情报委员会副主席民主党参议员Mark Warner将行政命令称为“需要踏出的一步”，因为这“反映华为与中兴通讯代表着对美国及盟友通信网络安全构成威胁的事实”。
因此，公司应该自行评估其与华为及中兴通讯业务往来的程度，这不仅包括其自身目前的电信网络，还包括其收购对象或存在战略增长机会的非美国市场。公司亦应考虑其非美国营运业务所使用的信息通信技术硬件和服务是否及如何会使关键美国系统面临风险。
行政命令授予商务部重大权力，不过此举可能会影响到除与华为及中兴通讯相关者以外的大量全球性交易。举例而言，在中国开设研发中心或组建合营企业的美国和非美国公司，可能会发现其自身或其信息通信技术成为新计划下的审查对象。
最后，承包美国政府项目的公司，特别是位于美国境外的公司，应该就华为或中兴通讯可能被指定为“外国对手”作好准备。即使承包商并无向美国政府供应信息通信技术产品和服务，其使用华为或中兴通讯的技术或服务，意味着可能受行政命令禁制规定所规限，但这最终取决于实施条例的形式。
总结
从事与华为或其产品有关业务的美国和非美国公司，应该审视其合规和运输制度、应变计划和合同状况。广而言之，公司应考虑自身可能因行政命令及其实施条例的影响，而面临的信息通信技术风险，特别是其供应链和国际发展战略方面。在目前中美贸易战的背景下，中国公司（特别是信息通信技术行业的公司或其它依赖美国产品、软件和技术的公司）应采取适当的保护性措施以应对已经显现的或潜在的制裁和出口管制风险。
本所全球制裁及贸易团队将继续密切注视信息和通信技术行业的出口管制和制裁措施，并会就任何其他重大发展提供进一步的最新资料。如果您有任何疑问，或希望就上述任何内容进行讨论，请与本所全球制裁及贸易团队的成员联系。
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William Robinson |
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Alexander Dmitrenko 资深律师，东京 alexander.dmitrenko@freshfields.com |
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柳昕 |
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Kimberly Zelnick 合伙人，纽约 |
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Nabeel Yousef 顾问律师，华盛顿 |
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Stephanie Brown Cripps 顾问律师，纽约 |
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