重大不利变化的裁决
亚洲各国的法院迄今审理与重大不利变化条款相关的案件数量极少，甚至是没有，而英国法院的相关判决同样寥寥可数。相反，作为美国解决公司并购争议关键法院的特拉华州法院曾经多次审理重大不利变化问题。新冠疫情后，已经有至少有七宗与重大不利变化有关的案件提交特拉华州法院，包括最近的蒂凡尼（Tiffany）对LVMH提出起诉。一些现有的英国案件表明，英国法院可能参考和沿用特拉华州法院的观点；而对于在其他法域处理的跨境并购争议，特拉华州法院的观点也有重要参考价值。
特拉华州法院对重大不利变化所采取的观点大致上是由三宗疫情前案件形成的：IBP诉Tyson Food、Hexion诉Huntsman和Akorn诉Fresenius。
上述案件裁决的关键要点如下：
重大不利变化案件通常是由卖方针对买方因无法实现交割而提起的。补救措施包括强制履行和宣告式救济（如买方有时会寻求法院宣告其终止交易是合法有效的）。
举证责任由寻求拒绝履行的一方承担。这个举证责任被认为是“沉重”的（a “heavy burden”），要达到此要求并不容易。目前为止，特拉华州法院仅在一宗案件中认定了重大不利变化。
法院会对重大不利变化作狭义解释，并且会考虑双方进行交易时的情况。在一般情况下，法院会严格依循合同措辞的字面含义进行审理。
重大不利变化的“重大性”（materiality）标准有别于普通法下就终止合同所规定的重大性标准，反而更为接近导致上市披露义务的重大性标准。当理性的投资者极有可能视违约为“明显改变了信息的全局”，即符合重大不利变化的重大性标准。
在考虑任何除外情形前，法院将首先考虑是否存在重大不利变化这个关键问题。
法院在不同案件中使用了不同基准来确定重大不利变化是否曾经发生。营运业绩（即：息税折旧前利润）通常被视为最适当的基准（比照可能对股本结构更敏感的每股盈利）。
重大不利变化要求出现非归因于普遍经济或产业衰退所致的业务大幅下滑。虽然目前对“大幅下滑”并无任何明确测试，但以Akorn一案为例，其息税折旧前利润下跌86%，而收益、经营收入和每股盈利分别减少25%、105%和113%，被法院认定为构成大幅下滑的理据之一。
不利变化必须持续对业务有重大影响。回答这个问题需要从长远角度来看判断该交易在商业上的合理性。法院会 “以年而非月”作为衡量标准。
仅仅是业务下滑的风险并不足够。一方必须提供高于“无实据的预期”（unsubstantiated expectation）的证明，但不需要证明已经实际感受到所造成的影响。
买方在签约前是否知悉导致重大不利变化风险也许不重要。已知但未实现的风险仍然可能会导致重大不利变化，不过，达拉华州法院的判例在这个问题上有不一致之处。
如果未能得到同期证据和常识两方面的支持，提出发生重大不利变化的诉讼主张则不太可能会成功。
总之，重大不利变化条款在跨境并购文件中被广泛使用，但其解释和效力一直以来都充满争议。在起草和谈判重大不利变化条款时，上述特拉华州法院已有的判例具有重要的参考价值。同时，随着与新冠疫情有关的一系列新案件陆续获得审理和判决，中国企业和及其律师可能会获得进一步的指引。
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合伙人，新加坡 nicholas.lingard@freshfields.com |
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陈勇维（Yong Wei Chan） 顾问律师，香港 yongwei.chan@freshfields.com |
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* 在香港律师会注册的外地律师（Registered Foreign Lawyers）
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