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客户须知 | 中国出台《出口管制法》，建立统一出口管制制度

客户须知 | 中国出台《出口管制法》，建立统一出口管制制度 富而德律师事务所
2020-10-20
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导读：2020年10月17日，十三届全国人大常委会审议通过 《中华人民共和国出口管制法》，自2020年12月1日起施行。这是中国首次出台全面、统一的出口管制法律，可能对就中国受管制物项进行的进、出口贸易产生

2020年10月17日，十三届全国人大常委会审议通过 《中华人民共和国出口管制法》，自2020年12月1日起施行。1这是中国首次出台全面、统一的出口管制法律，并推出一系列与美国出口管制体制存在相似之处的管制措施，可能对就中国受管制物项进行的进、出口贸易产生广泛影响。
《中华人民共和国出口管制法》（《出口管制法》）出台前，中国现有的出口管制体例散见于多项法律、行政法规和规章中，主要着重于对某些敏感物项进行管制，例如和导弹、武器、核物项、化学品及生化武器相关的材料和技术。中国商务部（商务部）和其他部门亦制订了受出口禁止或限制的商品、技术清单和目录。近期，中国对部分目录的修订因为可能阻止抖音迫于特朗普政府的压力而向美国出售在美相关业务而受到广泛的报道。
中国商务部于2017年6月牵头起草《中华人民共和国出口管制法（草案征求意见稿）》。2019年下半年，《出口管制法》进入国家立法议程，并且随着中美贸易和技术紧张局势的持续升级而被列为优先立法事项 。2019年12月、2020年6月，全国人大常委会分别对《出口管制法》一审稿、二审稿进行审议。最终出台的《出口管制法》大体保留了一审稿和二审稿确立的基本机制。
《出口管制法》为中国建立统一的出口管制制度设立了基本立法框架，并授予国家出口管制管理部门广泛的执法权。本文将对《出口管制法》的主要内容进行介绍，并简要分析其可能产生的影响。 
管制物项
《出口管制法》对两用物项、 军品、核以及“其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项”（统称管制物项）实施出口管制。2以上概念的定义为：

  • “两用物项”，是指既有民事用途，又有军事用途或者有助于提升军事潜力，特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的货物、技术和服务；

  • “军品”，是指用于军事目的的装备、专用生产设备以及其他相关货物、技术和服务；及

  • “核”，是指核材料、核设备、反应堆用非核材料以及相关技术和服务。

和美国《出口管制条例》（EAR）的一项显著的区别是，EAR着重对设备、材料、软件和技术进行管制，而中国《出口管制法》明确将“服务”也纳入管制物项范围。此外，由于存在 “其他与维护中国国家安全和利益相关的货物、技术、服务等物项”的兜底规定，受管制物项将不受限于传统意义上的敏感物项。3《出口管制法》规定，管制物项相关的技术资料等数据也受到管制。

管制物项清单

为确定受管制的物项，《出口管制法》授权国家出口管制管理部门会同有关部门制定、调整管制物项出口管制清单，并及时公布。4

临时管制

《出口管制法》允许出口管制管理部门对出口管制清单以外的物项实施不超过二年的临时管制。临时管制实施期限届满前应当及时进行评估，根据评估结果决定取消临时管制、延长临时管制或者将临时管制物项列入出口管制清单。
受管制活动及域外适用效力

出口

在《出口管制法》下，“出口”被定义为从中国向境外转移管制物项。这既包括实体转移又包括电子转移。

再出口

《出口管制法》规定，“管制物项的过境、转运、通运、再出口或者从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口”等再出口行为，受到管制。5 
在2017年的《出口管制法》草案中，曾经出现过类似于EAR项下“最低比例原则”的规定，即含有中国管制物项价值达到一定比例的外国产品，从境外出口到其他国家（地区）的，也受到中国的出口管制。但该规定在后续的审议稿和最终稿中被删除。
因此，目前只有管制物项本身在从中国境外向第三国或地区转移时（不包括含有特定比例中国受管制物项的外国产品）将受制于《出口管制法》的规定。《出口管制法》的这一潜在域外适用效力在实践中将如何操作，还有待观察和进一步规定。

视为出口

根据《出口管制法》，中国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项被视为出口。6在中国开展业务的跨国企业应特别留意，敏感技术和数据从中国子公司向境外子公司的转移、以及从中国籍员工向非中国籍员工的转移，都有可能被视为出口。

为违反出口管制提供便利

《出口管制法》规定，任何组织和个人不得在“明知”的情况下，为出口经营者从事出口管制违反行为提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务，否则可能面临处罚。7从字面上看，这里潜在的责任人范围并不仅限于位于中国的服务提供商，向违反出口管制行为提供便利的外国服务提供商也可能面临相应的处罚。
该规定与EAR项下的“一般禁止第十项”的规定类似，即禁止在明知EAR被违反、即将被违反或意图被违反的情况下，就受控物项进行交易。8 

外国违法者

《出口管制法》规定，就中国境外的组织和个人，如违反出口管制管理规定，危害中国国家安全和利益，妨碍履行防扩散等国际义务，将依法处理并追究其法律责任。9 
国家/地区风险评估及禁运
《出口管制法》允许国家出口管制管理部门对相关国家和地区进行评估，确定风险等级，并采取相应的管制措施。10
同时，《出口管制法》允许国家出口管制管理部门实施禁运，禁止相关管制物项向特定目的国家和地区、特定组织和个人出口。11
最终用户和最终用途管理
管制物项的出口经营者应当向国家出口管制管理部门提交管制物项的最终用户和最终用途证明文件，该规定统一适用于所有受管制物项，与物项的敏感度无关。有关证明文件由最终用户或者最终用户所在国家和地区政府机构出具。12
最终用户应当承诺，未经国家出口管制管理部门允许，不得擅自改变相关管制物项的最终用途或者向任何第三方转让。出口经营者、进口商发现最终用户或者最终用途有可能改变的，应当按照规定立即报告出口管制管理部门。13
《出口管制法》还要求国家出口管制管理部门建立管制物项最终用户和最终用途风险管理制度，对管制物项的最终用户和最终用途进行“评估、核查，加强最终用户和最终用途管理”。14
进口商和最终用户名单
《出口管制法》要求出口管制管理部门对有下列情形之一的进口商和最终用户建立管控名单：15
  • 违反最终用户或者最终用途管理要求的；
  • 可能危害国家安全和利益的；以及
  • 将管制物项用于恐怖主义目的的。
对列入管控名单的进口商和最终用户，国家出口管制管理部门可以（1）采取禁止、限制有关管制物项交易；或（2）责令中止有关管制物项出口等措施。出口经营者在特殊情况下确需与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易的，可以向出口管制管理部门提出申请。
该规定实际上向出口经营者施加了核查义务，包括核查：（1）出口的物项是否为管制物项；（2）相关物项的进口商、最终用户和最终用途；（3）管制物项是否将被用于与恐怖活动相关的用途；及（4）是否存在危害中国国家安全和利益的风险。
如果有关情形不再存在，出口管制管理部门可以自行决定或者经被列入管控名单的当事人申请后，将列入管控名单的进口商、最终用户移出名单。
《出口管制法》并未规定是否将按照限制的程度对管控名单进行分类，类似于美国所采纳的“未经核实清单” 、“实体清单” 和“拒绝交易对象清单”分类。
此外，中国最近建立了不可靠实体清单机制，根据该机制，被列入清单的外国企业或个人可能被限制或完全禁止与中国进行贸易。16不可靠实体清单的作用相当于中国版的“阻断机制”，可能被更广泛地用于应对他国政府针对中国、中国企业或中国个人采取的制裁、出口管制或其他敌对性措施。
许可制度
对于被列入管制物项清单或受到临时管制的物项，出口经营者应当向国家出口管制管理部门申请出口许可。
对于未被列入清单且未受到临时管制的物项，如果出口经营者（1）知道或者应当知道，或者（2）得到国家出口管制管理部门通知，相关货物、技术和服务可能存在以下风险的，也应当向国家出口管制管理部门申请出口许可：17
  • 危害国家安全和利益；
  • 被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具；或
  • 被用于恐怖主义目的。
出口经营者无法确定拟出口的货物、技术和服务是否属于出口管制法规定的管制物项，可以向国家出口管制管理部门提出咨询。
国家出口管制管理部门将综合考虑下列因素，对出口经营者出口管制物项的申请进行审查，作出准予或者不予许可的决定：
  • 国家安全和利益；
  • 国际义务和对外承诺；
  • 出口类型；
  • 管制物项敏感程度；
  • 出口目的国家或者地区；
  • 最终用户和最终用途；
  • 出口经营者的相关信用记录；及
  • 法律、行政法规规定的其他因素。
《出口管制法》没有明确规定许可申请的审查流程和所需要的时间。
除遵守许可制度外，出口经营者从事管制物项出口，还应当遵守有关法律、行政法规的规定。对于依法需要取得相关管制物项出口经营资格的，应当取得相应的资格。18
军品出口管理
出口军品将受限于更为严格的规定。军品出口经营者应依法向国家军品出口管制管理部门申请专营资格19，向有关部门申请办理有关的审查和批准手续20，并委托经批准的军品出口运输企业办理军品出口运输及相关业务。21
出口管制管理部门及其调查权限
《出口管制法》规定，国家出口管制工作由“国务院、中央军事委员会承担出口管制职能的部门”按照其职责分工负责，但没有明确指出包括哪些具体的部门。实践中，应主要包括商务部、国家国防科技工业局、工业和信息化部、外交部等。
国家出口管制管理部门对涉嫌违反出口管制法规定的行为的调查权限包括：22
  • 进入被调查者营业场所或者其他有关场所进行检查；
  • 询问被调查者、利害关系人以及其他有关组织或者个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；
  • 查阅、复制被调查者、利害关系人以及其他有关组织或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电等文件、资料；
  • 检查用于出口的运输工具，制止装载可疑的出口物项，责令运回非法出口的物项；
  • 查封、扣押相关涉案物项；
  • 查询被调查者的银行账户。
此外，出口货物的发货人或代理报关企业未向海关交验由国家出口管制管理部门颁发的许可证件，海关有证据表明出口货物可能属于出口管制范围的，海关可对出口货物不予放行。23
合规要求
《出口管制法》并未强制要求出口经营者建立内部合规制度（在《出口管制法》的草案中曾出现强制规定，但在后续审议稿和最终稿中删除）。但是，出口经营者建立出口管制内部合规制度，且运行情况良好的，国家出口管制管理部门可以对其出口有关管制物项给予通用许可等便利措施。24
目前尚不清楚管理部门在确定企业合规制度运行情况是否“良好”时会考虑哪些相关因素。国家出口管制管理部门后续可能发布有关的合规指南，引导出口经营者建立健全出口管制内部合规制度。
违反后果
出口经营者违反《出口管制法》规定从事有关管制物项出口的，可能面临以下处罚：25
  • 没收违法所得；
  • 违法经营额五十万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的，并处五十万元以上五百万元以下罚款；
  • 责令停业整顿；及/或
  • 吊销相关管制物项出口经营资格。
出口经营者违反出口管制法规定与被列入管控名单的进口商、最终用户进行交易的，可能面临以下处罚：
  • 没收违法所得；
  • 违法经营额五十万元以上的，并处违法经营额十倍以上二十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的，并处五十万元以上五百万元以下罚款；
  • 责令停业整顿；及/或
  • 吊销相关管制物项出口经营资格。
其他违反出口管制法规定的行为，包括（1）未取得相关管制物项的出口经营资格从事有关管制物项出口的；（2）以欺骗、贿赂等不正当手段获取管制物项出口许可证件，或者非法转让管制物项出口许可证件的；（3）伪造、变造、买卖管制物项出口许可证件；以及（4）向出口管制违法行为提供便利等，均将面临相应处罚。
另外，违反《出口管制法》规定受到处罚的出口经营者，自处罚决定生效之日起，国家出口管制管理部门可以在五年内不受理其提出的出口许可申请。26对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以禁止其在五年内从事有关出口经营活动。27国家出口管制管理部门依法将出口经营者违反出口管制法的情况纳入信用记录28，这可能会严重影响其在中国境内继续从事有关出口经营活动。
违反《出口管制法》规定，出口国家禁止出口的管制物项或者未经许可出口管制物项的，将可能被追究刑事责任。因出口管制违法行为受到刑事处罚，将终身不得从事有关出口经营活动。29
国家安全违法
《出口管制法》明确规定，违反《出口管制法》有关规定，危害中国国家安全和利益的，除按照《出口管制法》进行处罚外，违反其他有关法律、行政法规规定的，应依法进行处理和出发。这可能包括中国《国家安全法》。
国际反制措施
《出口管制法》第四十八条是最终稿中加入的关键条款之一，该条款曾出现在较早的草案中。该条规定，任何国家或者地区滥用出口管制措施危害中国国家安全和利益的，中国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施。
潜在影响
《出口管制法》覆盖范围广泛，采取的管制措施强力有效，且具有域外适用效力，可能将对就中国的商品、技术和服务从事进出口业务的企业产生直接影响。
《出口管制法》在美国持续升级针对中国企业进行出口管制的大背景下出台，其中包括将华为等多家中国企业列入出口管制“实体清单”，以及在2020年6月针对中国扩大军事最终用途和军事最终用户的管制范围。《出口管制法》的出台，以及其所建立的管制物项清单、进口商和最终用户清单、地域风险评估等制度，将为中国提供应对美国相关措施的新手段。尽管《出口管制法》具有普遍适用效力，并不专门针对美国，但第四十八条明确规定了中国可以对滥用出口管制措施损害中国国家安全和利益的国家或地区采取对等反制措施。
鉴于中、美两国出口管制制度的域外适用效力，在全球开展业务的跨国企业和来自第三国/地区的经营者，更有可能会陷入中美之间超越贸易范畴、并仍在不断持续升温的对峙局势中。这些企业应该当更为积极、持续地监控和评估两国措施所带来的风险，并且不排除需要在将来的某个时间点，做出继续和谁开展交易的艰难决定。
中国是否会积极实施《出口管制法》、各项清单的涵盖范围会有多广，都还有待观察。按照中国出台新法的惯例，我们预计有关部门将发布更为详细的实施条例和规则。企业应评估和加强其自身的出口管制合规制度，以迅速应对法律法规提出的新要求。
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文中标注
  1. 《出口管制法》的正式中文版见阅读原文。

  2. 《出口管制法》第二条。

  3. 《出口管制法》第二条。

  4. 《出口管制法》第九条。

  5. 《出口管制法》第四十五条。

  6. 《出口管制法》第二条。

  7. 《出口管制法》第二十条、第三十六条。

  8. 美国《出口管理条例》第736.2(b)条“一般禁令十规定：“在明知已违反或将要违反的情况下进行交易（明知将发生违规）- 不得对任何受美国出口管理条例管制的物项进行出售、出口、再出口、融资、订购、购买、移除、隐瞒、储存、使用、贷款、处置、运输、转运，或进行其他服务，不论是全部还是部分，也不得在明知就相关物项已违反，将要违反或意图违反出口管理条例、出口管理法或任何其他命令、许可、许可例外，或根据以上各项发出的其他授权的情况下，进行出口或接受出口。在收到中止或注销任何许可或例外的通知后，不得再依赖该等许可或许可例外。”

  9. 《出口管制法》第四十四条。

  10. 《出口管制法》第八条。

  11. 《出口管制法》第十条。

  12. 《出口管制法》第十五条。

  13. 《出口管制法》第十六条。

  14. 《出口管制法》第十七条。

  15. 《出口管制法》第十八条。

  16. 本所最近关于不可靠实体清单机制的客户须知请点击此处查看。

  17. 《出口管制法》第十二条。

  18. 《出口管制法》第十一条。

  19. 《出口管制法》第二十三条。

  20. 《出口管制法》第二十四条。

  21. 《出口管制法》第二十六条。

  22. 《出口管制法》第二十八条。

  23. 《出口管制法》第十九条。

  24. 《出口管制法》第十四条。

  25. 《出口管制法》第三十四条。

  26. 《出口管制法》第三十九条。

  27. 《出口管制法》第三十九条。

  28. 《出口管制法》第三十九条。

  29. 《出口管制法》第四十三条。

联系人

钟津翰 (John Choong)
中国仲裁业务主管
合伙人，香港/中国大陆
john.choong@freshfields.com
王庆 (Alan Wang)
中国并购业务主管
合伙人，上海/北京
alan.wang@freshfields.com

尹冉冉 (Hazel Yin)

中国反垄断业务联席主管

合伙人，北京
hazel.yin@freshfields.com

William Robinson

合伙人，香港

william.robinson@freshfields.com

Alastair Mordaunt (莫睿滔)

亚洲反垄断业务联席主管

合伙人，香港

william.robinson@freshfields.com

Nabeel Yousef

合伙人，华盛顿

nabeel.yousef@freshfields.com

柳昕

中国争议解决业务主管，香港/中国大陆

xin.liu@freshfields.com
彭玥园 (Pauline Peng)

律师*，香港

pauline.peng@freshfields.com
* 在香港律师会注册的外地律师（Registered Foreign Lawyers）


富而德成立于1743年，是国际律师事务所中的翘楚，也是历史最为悠久的顶级国际律所。本所拥有超过390位合伙人和超过3100名律师组成的网络，覆盖全球16个国家的28个重要商业中心。本所在大中华区及亚洲其他国家、欧洲、中东和美国均设有办事处，我们紧密合作为您提供领先业界的法律服务。

本文仅载列一般资料，并非旨在提供法律意见。 本文提供者为国际律师事务所富而德律师事务所有限责任合伙制机构（Freshfields Bruckhaus Deringer LLP）（一家根据英格兰及威尔士法律组建并受英国律师监管局规管的有限责任合伙制机构）（下称“英国有限责任合伙制机构”）以及在一系列司法管辖区以富而德律师事务所（Freshfields Bruckhaus Deringer）名义执业的英国有限责任合伙制机构的办事处和联属实体以及富而德律师事务所美国有限责任合伙制机构（Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP）（在本文中合称“富而德”）。关于监管信息，请参阅网页www.freshfields.com/support/legalnotice。


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