2015年已经过去将近一年半时间，而美国外国投资委员会（“CFIUS”）[1] 至今仍未公布其2015年度的法定年度报告。CFIUS年度报告的延迟发布降低了其内容的潜在价值，同时也进一步增加了考虑向CFIUS申报其交易的企业的不确定性。据我们了解，CFIUS面临审查的案件数量目前呈爆炸性增长态势，其推迟发布2015年度报告可能也说明了CFIUS的有限资源已被其他事务完全占用。我们仍然在等待CFIUS 2015年的官方案件统计数据，但我们已知2014年CFIUS审查了147起案件，而2016年其审查的案件数量则达到173起，打破了2008年的记录 [2]。此外，我们预计CFIUS今年上半年审查的案件数量也将创历史记录，如果保持这一增长速度， 2017年CFIUS审查的案件数量将突破200起。
由于行政资源有限，案件数量的激增使CFIUS面临巨大压力。此外，CFIUS还在其他多个方面面临重大挑战：CFIUS成员机构的关键领导岗位目前大量空缺，部分成员机构面临被大幅削减预算的威胁，而所有成员机构还在持续受到美国联邦政府冻结招聘计划的影响。受这些问题影响，CFIUS对正式申报的立案速度大大减缓，而较之以往，有更多的案件进入第二阶段的调查期。在上述问题得以解决之前，对于可能对美国国家安全产生影响的交易而言，交易方恐将更加难以预测应对CFIUS审查所需的确切时间。
此外，特朗普政府将如何利用CFIUS以及美国国会是否会对CFIUS进行实质性改革等问题仍然充满不确定性，结合上述挑战，企业有必要认真考虑尽早向CFIUS主动提交申报。由于美国的国家安全审查采取自愿申报原则，交易各方的律师通常会就特定交易涉及美国国家安全方面的问题进行商议，以决定是否有必要进行CFIUS申报。尽管CFIUS申报并非交易各方的法定义务，但是主动申报将带来以下重要益处：
在交易方遵守法定义务的前提下，获得CFIUS的审查批准可以为交易方提供安全港，以对抗未来的总统禁令或资产剥离要求 [3]；
申报可以确保相关的政府安全批准和许可免受不利影响；以及
申报与其他相关审批和许可申请同时进行更加高效。
回顾过往
自美国《外国投资与国家安全法案》实施以来，企业对CFIUS日益活跃的执法活动愈发关注。在过去两年中，向CFIUS申报的交易数量大幅上升，并出现了几个值得关注的趋势：
1. 从提交申报至CFIUS作出审查决定通常需要至少3 - 6个月。
在CFIUS确定申报材料完备并予以立案之前，交易双方需要提供大量的信息。越来越明显的趋势是交易方需要在CFIUS启动其审查期限前，就申报内容是否完备与CFIUS进行沟通。由于此原因，关乎申报材料完备性的商谈往往会使为期30天的初步审查期推迟开始，最长可推迟数周。
案件数量的不断增加使CFIUS面临资源短缺的问题。CFIUS的工作人员或无法如申报方所期待地快速答复问题和推进审查，从而可能造成立案审查的时间进一步推迟。美国国会部分议员在2016年9月曾要求美国政府问责局（the US Government Accountability Office）提供报告，说明“面对外国投资者在美国重要战略性行业的收购范围不断扩大的形势，CFIUS的法定和行政机构是否及时适应变化，并做出了有效应对 [4]”，期间也提及了CFIUS办案人员短缺的问题。
2. CFIUS在初步审查阶段完成案件审查正面临困难。
根据CFIUS的法定审查程序，初步审查阶段有为期30天的“审查期限”，随后可再延长为期45天的“调查期限”。在《外国投资与国家安全法案》颁布以前，2005至2007年，在为期30天的审查期限内，CFIUS可完成约95%的交易案件的审查工作 [5]。《外国投资与国家安全法案》颁布后，2008至2014年，CFIUS在上述审查期限内的结案率降至约65%。虽然2015和2016年度案件数据尚未公布，但我们估计CFIUS目前在30天审查期限内的结案率仅为约30%。同时，越来越多的交易需要使用调查期限这一情况说明：（1）案件数量的增加使CFIUS不堪重负，无法在审查期限内审结更多案件；（2）较之以往，CFIUS更加积极地调查越来越多存在潜在美国国家安全问题的案件；或（3）二者兼而有之。
3. 交易方对美国总统的权力有了更加清晰的认识：总统有权禁止外国投资，包括有权撤销已完成的交易。
在奥巴马总统之前，只有乔治·H·W·布什总统层签发过唯一一个交易禁令 [6]，而奥巴马总统在其任内下令禁止了两项交易 [7]。按照这一趋势，在特朗普总统执政期间，CFIUS很可能以总统禁令或资产剥离相威胁，说服相关交易方撤回申报。面对上述威胁，交易方可以选择撤回申报并放弃交易，或撤回并进行重新申报，以争取更多时间与CFIUS协商，减少CFIUS在国家安全方面的担忧，达成双方均可接受的解决方案，或者让CFIUS将交易上呈美国总统做出最终决定。
虽然美国历任总统以国家安全为由仅签发过三项禁止外国投资的总统令，但是许多企业在其他交易中因类似担忧而放弃了交易（例如2016年1月，飞利浦宣布由于CFIUS的反对，放弃将Lumileds业务出售给中国GO Scale Capital基金的交易）。由于CFIUS在其年度报告中不披露此类“自愿放弃”的交易，因此难以统计共有多少撤回但未重新申报的案件由于来自CFIUS的压力或由于无关的商业决策而终止。我们预计2016年CFIUS年度报告中，撤回并重新提交的申报数量和撤回但未重新提交的申报数量均会大幅增加。
但是，经罗尔斯公司（Ralls Corporation）诉CFIUS一案后，对于可能面临总统禁令的交易方而言，现在其有权获得更多的信息以帮助其应对审查。在罗尔斯公司参与的交易中，由于交易方未能与CFIUS就减少美国国家安全担忧的可行救济措施达成一致，奥巴马总统下令禁止了该项交易，随后，罗尔斯公司就此提起诉讼。在罗尔斯公司一案中，美国地区法院命令CFIUS提供所有其据以作出决定的非保密信息，同时给予罗尔斯公司回应上述信息的机会，并将罗尔斯公司的答复以及CFIUS重新考虑后的建议提交给总统（地区法院令：罗尔斯公司诉CFIUS案，编号12-cv-01513-ABJ（哥伦比亚特区巡回上诉法院，2015年3月13日）（ECF No. 73））。继罗尔斯公司一案后，目前，在几乎没有可行措施可以消除美国国家安全担忧的情况下，CFIUS会提供更多与其在美国国家安全方面的担忧相关的非保密信息，从而使交易方可以针对上述美国国家安全问题更好地准备答复，避免交易被禁止。
展望未来
2017年，我们预计CFIUS审查面临严重迟延的情况将会持续，并且波及面可能更广，这将使进行交易的企业无法准确预计完成一项涉及CFIUS审批的交易的所需确切时间。此外，对于在美国国家安全方面没有重大问题的交易，也越来越难以推定其可在30天内顺利获得CFIUS批准——即使部分交易方在过去曾在30天内顺利获得CFIUS的批准决定，未来案件的情况也不容乐观。
另外，我们推测特朗普总统将会继续扩大使用总统行政命令的范围，禁止所有将给美国国家安全带来不可接受且无法化解的风险的交易。面对这一趋势，企业必须对拟进行的交易在当前政治环境下潜在的美国国家安全问题进行评估，并考虑是否存在商业上可接受、可实施且可监测的救济措施，以确定交易受美国政府行政干预的可能性。
CFIUS的执法活动呈总体上升趋势，而出于美国国家利益的考虑，美国当局希望扩大CFIUS的职权范围以应对其目前面对的国家安全问题。有鉴于此，考虑从事交易的企业应高度关注特朗普总统执政期间与CFIUS有关的新立法或行政命令。在形势明朗以前，交易方仍将面临更长的审查期间和迟延。因此，为确保CFIUS审批的顺利进行，交易方需与CFIUS进行接触和沟通，而在这一过程中，在制定有关收集信息、与CFIUS工作人员接触以及管理时间预期等战略规划方面，律师将发挥关键作用。
文中标注：
[1] CFIUS依据《1950年国防生产法》（Defense Production Act）第721条行使职权，该法案经《2007年外国投资与国家安全法》（ Foreign Investment and National Security Act）修订，并依《11858号行政命令》（经修订）与《美国联邦法律汇编》第31章第800段的规定实施。CFIUS是一个由美国政府机构组成的委员会，经授权负责对可能导致外国实体控制美国企业的交易（“受管辖交易”）进行审查，并确定上述交易是否存在任何危及美国国家安全的问题。
[2] 上述数据来自美国财政部投资安全事务副助理部长Aimen Mir于2017年2月1日在American Conference Institute主办的外国投资委员会和电信小组国内论坛会议（National Forum on CFIUS & Team Telecom Conference）上所作的发言。
[3] 如果CFIUS认定一项受管辖交易存在任何美国国家安全方面的未决问题，其有权就该交易的救济措施与交易方进行谈判，或施加相应的救济措施；但是，如果一项受管辖交易可能威胁或损害美国国家安全，则只有美国总统有权下令对未完成的受管辖交易予以禁止，或要求对已完成的受管辖交易进行剥离。
[4] 参见 https://pittenger.house.gov/sites/pittenger.house.gov/files/Letter%20to%20GAO%20re%20CFIUS%20Report%209.15.16.pdf
[5] 参见美国外国投资委员会向国会提交的年度报告，2008年12月，网址 https://www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Documents/CFIUS-Annual-Rpt-2008.pdf。
[6] 乔治·H·W·布什总统禁止中国航空技术进出口公司收购 MAMCO制造公司。
[7] 2012年，奥巴马总统下令要求罗尔斯公司（中国三一集团的关联企业）从其之前收购的俄勒冈风力发电项目中撤回全部投资。2016年，奥巴马总统禁止中资控制的德国公司宏芯投资公司（Grand Chip Investment GmbH）收购爱思强公司（Aixtron SE，半导体行业的上游供应商）。参见 www.whitehouse.gov/the-press-office/2016/12/02/presidential-order-regarding-proposed-acquisition-controlling-interest。
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