创设并保护知识产权的目的之一是奖励和推动创新，这一制度对于当今高度依赖研发的“科技经济”而言非常重要。但是，专利法创设的排他性权利与反垄断法所追求的目标之间存在一定的冲突。全球反垄断执法机构对于知识产权和反垄断法交界领域的法律问题目前已产生浓厚的兴趣。
近期针对标准必要专利（standard essential patents或“SEP”）和制药行业的反垄断执法活动对专利权人所处的法律环境产生了显著的影响。最显著的影响在于从现在起，专利权人必须经常考虑反垄断法对其专利权行使带来的影响。2017年的执法实践将检验反垄断执法机构在处理这一问题上会走得多远。
标准必要专利（SEP）
“欧洲法院判决认定，作出FRAND承诺的SEP权利人针对善意被许可人申请禁令将有可能违反竞争法。这解决了一部分问题，但也引发了其他一系列需要进一步解决的复杂问题。德国法院目前正在审理许多此类纠纷，包括专利权人/专利实施人的义务范围以及能否在事后（如侵权诉讼期间）纠正主张或阻止禁令救济的必要行为等。在5G技术的开发过程中，妥善解决上述问题，避免SEP权利人和潜在被许可人之间的相关纠纷至关重要。”
—— Wolrad Prinz zu Waldeck und Pyrmont
合伙人，杜塞尔多夫办公室
在很多行业中，标准对于创新非常关键，尤其当一个系统的运转要求该系统内各制造商的产品或零件之间彼此兼容且互相协作时。过去几年中，全球反垄断执法机构都在关注以3G/4G移动通信标准为代表的标准化问题，而主要的关注点在于SEP权利人是否会通过不合理或歧视性的许可条件滥用其市场势力并限制创新。
在这一领域，各界最为关注公平、合理及无歧视（fair, reasonable and non-discriminatory，又称“FRAND”）义务带来的影响。FRAND义务是指专利权人承诺在标准化过程中以公平、合理、无歧视的条款向所有第三方提供SEP许可。欧洲法院在2015年一份具有里程碑意义的判决中确认，在欧盟范围内，如果拥有市场支配地位的SEP权利人在作出FRAND承诺后，在专利诉讼中申请禁令要求禁止标准化技术使用者使用SEP，而该使用者的行为符合“善意被许可人”的标准，则SEP权利人申请禁令的行为违反反垄断法。
这一判决在全球范围具有相当大的影响力。许多司法辖区（包括中国和印度）都在探索如何处理SEP权利人通过禁令等方式将其专利组合价值变现的问题。此外，围绕SEP问题也产生了相关的民事纠纷和诉讼。同时，一系列重要的法律问题也逐渐浮现，包括：如何证明其根据诚实善意原则开展了许可谈判？如何确定FRAND原则下的许可费率？如何处理FRAND原则与某些反垄断制度中禁止具有市场支配地位的企业进行过高或掠夺性定价，或实行价格歧视的规则之间的关系？专利组合能否拆分，而如可拆分会对FRAND许可义务产生什么影响？SEP权利人能否就同一侵权行为同时起诉制造商和零售商？在专利权人未作出FRAND承诺的情况下是否适用同样的原则？
随着5G等未来标准技术的开发和实施，如何解决上述问题对于处理专利权人和创新者/标准实施者之间的关系将变得愈发重要。
药品行业
“虽然欧盟和美国反垄断执法机构迄今不愿意处理有关制药企业对关键药品定价过高行为的投诉，但欧盟一些成员国的反垄断执法机构已经开始关注此类问题。反垄断法是否应当限制专利权人的定价权正成为药品领域和SEP领域的关键问题。”
—— Thomas Lübbig
合伙人，柏林和维也纳办公室
在制药领域，反垄断执法机构对于制药企业推迟新型的廉价仿制药进入市场的行为长期存在一定的担忧，尤其在和解协议和产品跳转（product hopping，即制药公司在不改善疗效的情况下，对药品配方进行非治疗性的改变，以阻止产品被仿制药替代）方面。
有关知识产权有效性和范围的争议可通过和解协议解决，而无须诉诸于成本高昂的诉讼，因此在专利密集型行业中是常见的争议解决方式。和解协议可用来解决涉及不确定权利的真实纠纷，具有完全的合法性和经济合理性。但是，美国联邦贸易委员会和欧盟委员会等反垄断执法机构已表明，和解协议的安排可能会超越合法行使专利权以防止侵权的界限，尤其是在专利权人向仿制药厂商支付款项，而作为交换后者承诺不进入市场销售仿制药时。尽管美国最高法院和欧盟普通法院均已认定此类“支付换延迟”或“反向付款”的和解协议可能违反反垄断法，但他们在认定违法行为的方式上存在区别。
美国法院认为，鉴于和解协议的复杂性和多变性，索赔人需证明上述协议可能存在的反竞争效果。而欧盟普通法院则肯定了欧盟委员会在灵北公司案（Lundbeck）中的决定，即无需证明反竞争效果即可推定相关行为限制竞争，因此如果和解协议双方无法提出有效的效率抗辩，相关和解行为应予禁止。
另一逐渐浮现的争议在于，制药公司是否试图对其享有专利权的药品进行“过高”的定价。由于执法机构难以证明过高定价行为，其干预将干涉企业的自主定价权，且可能影响企业的创新积极性，因此在过去，反垄断执法机构通常不愿意处理有关过高定价的案件。虽然美国和欧盟反垄断执法机构至今不愿意对这一领域进行干预，但意大利反垄断执法机构曾就过高定价行为对相关企业处以高达500万欧元的罚款，而英国竞争和市场管理局因辉瑞公司和弗林制药（Flynn Pharma）向国民保健署销售抗癫痫药品时定价过高而在2016年12月对其处以近9000万英镑的罚款，该罚款为英国竞争和市场管理局迄今为止金额最高的单笔罚款。
“在美国，民事诉讼原告一直紧盯着制药企业专利和解和产品跳转等行为。原告指控这些行为阻碍了消费者从仿制药带来的竞争中获益。美国联邦贸易委员会也在密切关注制药行业的相关行为，以确保企业不妨碍仿制药进入市场。”
—— Thomas Ensign
合伙人， 华盛顿特区办公室
展望2017
全球范围内的发展态势表明，专利权人在制定定价、产品周期及专利实施策略时有必要考虑反垄断法合规方面的影响。反垄断机构的执法行动和法院的判决结果将使专利权人、其客户和被许可人处于快速变化且充满挑战的环境中，尤其在移动通讯和制药领域。2017年，我们预计将有以下重大发展：
禁令适用性相关的未决问题
何为善意谈判？ SEP权利人在全球范围内就其全部SEP进行许可是否符合诚实善意原则？或者被许可人能否坚持仅在SEP 有效性及侵权事实已被证明的司法辖区获得特定的SEP许可？被许可人能否要求获得关联公司持有的SEP许可？
SEP权利人/实施人应于何时履行其义务方能主张/阻止禁令？ 其能否在诉讼过程中对未满足的要求及行为进行修正？这一关键问题仍有待法院解决，而德国（作为欧洲最大市场）的法院可能将成为这一重要问题的主战场。
厘清FRAND条款
何种许可符合FRAND原则？ 许可费率应根据专利标准化之前还是之后的价值进行计算？应根据专利有效性确认之前还是之后的价值进行计算？许可费率是否应按最终产品或“最小可销售单元”净销售额的一定比例计算？是否有其他衡量标准？目前为止，除美国以外处理过此类问题的法院很少。
欧盟竞争事务专员韦斯塔格（Vestager）近日表示，愿意采取行动打击SEP权利人的剥削性行为，以平衡鼓励创新和保护消费者利益之间的关系。其他反垄断执法机构也在处理此类问题，而随着5G技术以及物联网的发展，许多反垄断执法机构将密切关注SEP权利人的行为。
SEP专利组合拆分
鉴于法院一般只关注少量专利，一个重要的问题是拆分SEP专利组合是否违反反垄断法。尽管英国法院在Unwired Planet诉三星和华为案中表示上述行为可能构成违法，但德国一法院则认为为某一专利组合设定一个合理的收费目标是合法的。
在未来诉讼中可能会出现的一个问题——无歧视原则是否要求某一专利组合买方（尤其当买方自身不生产标准化产品，即为非专利实施主体时）对第三方进行专利许可时，采取与卖方相同的许可方式，还是该原则仅要求专利权人无歧视地对待自己的被许可人。
制药行业的专利执法和定价策略
一个尤其重要的问题——专利诉讼和解协议将限制竞争这一推定是否成为，以及在什么情况下能成为，反垄断执法机构（或原告）执法或提起诉讼的合法依据？灵北公司已确认其将就欧盟普通法院就此问题做出的争议性判决上诉至欧洲法院。另一类似的上诉案件则正在英国法院等待审理。 签订和解协议的各方应确保其在签订协议前征询反垄断律师的建议，从而最大限度地降低反垄断违法风险。需考虑的因素包括：和解协议与争议专利的范围是否一致；协议能否永久解决争议；和解费用是否反映专利价值及诉讼成本。
药品的定价
反垄断执法机构将密切关注与人的生命健康息息相关的药品的定价问题。欧盟竞争事务专员韦斯塔格表示，当药品价格上涨至“无法合理解释”的水平时，反垄断执法机构应当采取行动。此外，在对辉瑞和弗林制药进行处罚后，英国竞争和市场管理局表示其仍在处理其他数起医药领域的案件。
“显然，专利权人需要密切关注反垄断法的发展，尤其在制定药品和SEP的定价与实施策略时。专利实施人在专利诉讼中将继续寻求反垄断法的保护，而近期的发展也表明，对相关策略所涉反垄断及专利法问题关注最多的诉讼当事人往往能最有效地实现其商业目标。”
—— James Aitken
合伙人，伦敦办公室
我们已经陆续推出了一系列关于2017年全球反垄断重要问题的介绍材料，欲回顾请点击如下链接：
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Nicholas French 合伙人，中国区反垄断业务联席主管，伦敦 nicholas.french@freshfields.com |
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