《2019财年国防授权法》，其中包括《外国投资风险评估现代化法案》（2018年）（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，“《外资审查法》”）和《出口管制改革法案》（2018年）（Export Control Reform Act of 2018,“《出口管制法》”）已正式成为法律。这一两党法案经参议院（87对10票）和众议院（359对54票）投票通过，并经特朗普总统于2018年8月13日签署后正式成为法律。《外资审查法》和《出口管制法》两者并举，旨在解决目前美国主管机构无法解决的难题，即外商投资和通过出口对外转让技术对美国国家安全带来的威胁。《外资审查法》和《出口管制法》扩大了美国政府的权限，从而可以在这两方面实施更加严格的管制。
《外资审查法》
对美国国家安全审查制度进行了修订
《外资审查法》对美国外国投资委员会（“CFIUS”）[1]负责的美国国家安全审查在管辖权和程序方面作出了一定的修订，但这方面的改动可能不会立即带来明显的影响。除了CFIUS审限的延长[2]和可能创设申报费制度[3]外，《外资审查法》的其余规定可能需要一年以上时间方能付诸实施。一旦实施[4]，该法案肯定会带来一些影响深远的变化，但是与上一次修订（2007年修订）一样，《外资审查法》也有很多条款不过是将现行做法编纂成文。尽管某些规定的生效时间有所延长，但中长期而言，CFIUS的审查将有实质性改观。因而对投资者而言，有必要提前了解，早作准备。
对关键和敏感企业的投资面临重大变化
推动CFIUS改革的动力之一是为了确保CFIUS有权审查可能存在重大国家安全担忧的以某些美企为收购目标的任何投资，并采取相应的行动。《外资审查法》最明显的特点之一即制定了适用于外国投资者对下列企业的投资交易的特别规定，具体指涉及美国关键基础设施、关键技术或个人敏感信息的企业（统称“关键和敏感企业”）。根据《外资审查法》，对于外资主体对关键和敏感企业任何规模的投资，CFIUS均有管辖权，外国政府对这些企业进行投资时，如果达到某一标准（尚未确定），则将触发强制申报要求。前一规定在某种程度上仅仅是将现行做法规定为法律，但后一规定则是首次规定强制申报要求。但是，在CFIUS发布实施细则之前，这两项规定都不会生效。
《外资审查法》通过预设CFIUS 对任何规模的少数股权投资均有管辖权（尽管这一预设目前基本仅适用于收购股权比例超过10%的收购），有效地将所有对关键和敏感企业的投资均明确纳入CFIUS的管辖范围[5]。《外资审查法》通过设立一项新的管辖标准，即所谓的“其他投资”标准实现上述目的，“其他投资”标准明显有别于仍将继续实行的现行管制标准。由于若干因素的共同作用，“其他投资”这项规定可能仅能产生较为有限的影响。首先，其仅适用于涉及关键和敏感企业的投资。其次，《外资审查法》并未改变关键基础设施的现行定义，而CFIUS很少依其现有授权宣布某项交易涉及关键基础设施。第三，所谓的“关键技术”是参照先行存在的出口管制法进行定义的，其中存在一项例外规定，这一例外规定要求针对“新兴和基础技术”创设一项新的出口管制类别，下文将具体展开。这一过程需要经过严格的公众监督和跨部门咨询程序，这些程序可能将构成一种制约。最后，尽管上述标准适用于涉及个人敏感信息的投资交易时最易构成过度管制，CFIUS最近附条件批准了中泛控股收购美国保险公司Genworth Financial，CFIUS接受了一项新颖且全面的解决方案，其认可该方案能减少其在数据安全方面的担忧。这表明，尽管CFIUS在主张管辖权方面表现地更为激进，但其仍可能愿意在该领域接受减少担忧的解决方案。
对交易当事方和CFIUS而言，《外资审查法》最大的问题在于，针对外国政府持有“重大权益”的外国公司收购关键和敏感企业“重大权益”的交易，《外资审查法》创设了简化的强制“声明”制度[6]。《外资审查法》新设了一项标准，一旦达到这一标准，将触发这一新的申报义务，旦该新义务可能将带来最意想不到的后果，即迫使CFIUS通过法律条文明确而透明地定义究竟何为“重大权益”。目前，CFIUS的自由裁量权非常大，原因在于CFIUS发起主动审查的法律依据较为模糊，即某交易方是否通过交易获得了“控制权”，即“确定、支配或决定将影响美国企业的重大事项”的能力，CFIUS对于控制权的认定享有单独裁量权。创设一项强制性义务并对违反义务的行为进行处罚，这需要更明确的规定以消除合法质疑，而划定明确的界限并不容易[7]。例如，收购低于10%表决权的投资明确无需履行上述强制性义务。外国政府全资所有的企业进行直接收购时，该豁免条款似乎很容易适用，但实施细则需合理明确地解决这一豁免条款在间接收购和结构复杂的交易中的适用问题。CFIUS也可能通过制定法规要求以关键科技公司为收购目标的任何投资都需进行强制申报，无论交易是否涉及外国政府投资者。
管辖权扩大至房地产行业
另外值得注意的条款包括CFIUS的管辖权扩大至针对敏感设施周围的房地产的收购交易。管辖权扩大至房地产所带来的影响有限，因为国会已豁免了收购单一家庭住房和收购市区的任何房产的交易——二者均遵循美国人口调查局的定义。但目前而言，房地产收购不属于CFIUS的审查范围，所以这一举措对于不适用豁免的收购交易而言将是一项重大变化。
预期内部改革将带来的有利影响
《外资审查法》最有益的一点可能是CFIUS将拥有独立的财政预算，以及其成员机构将享有特别招聘权。《外资审查法》为CFIUS安排了2000万美元的年度预算并划拨资金。这意味着CFIUS自成立以来首次有权直接获得资金，而不再依赖各成员机构为其各自参与CFIUS事务而分别划拨的款项。这对于CFIUS而言很重要，因为其将有能力为其行政事务提供资金，例如为某些常规工作提供自动化解决方案并提高办事速度等，从而将改善目前常规行政事务中的拖沓现象。但也有部分款项将用于CFIUS履行其对于并购活动的监督职责，这可能将导致CFIUS将更频繁地行使主动审查权。
《外资审查法》还授予CFIUS各成员直接招聘权。及时更换或增加工作人员（必须有特别经验并获特别批准）长期以来一直都是CFIUS面临的一大难题，所以这一权力对CFIUS而言非常重要。直接招聘权使政府繁琐的招聘流程大大提速。虽然这些规定已经立即生效，但CFIUS仍需要一些时间方能有效地行使上述权力。
《出口管制法》
要求更新现行出口管制规则
《出口管制法》事实上废除了《出口管理法案（1979）》，该法案于1994年到期失效，但依据《国际紧急状态经济权力法案》其持续有效至今[8]。 《出口管制法》授权总统对特定的双重用途及军事项目制定类似于现行出口管制制度的出口管制措施，但同时需要对“新兴和基础技术”这一新类别另行制定管制措施。这涉及CFIUS改革的另一推动因素——即对某些本来几乎不受管制技术的对外转让进行更严格的管控。 某项技术一旦被归入这一新类别，按照《出口管制法》的规定，该技术的出口、再出口或转让至禁运目的地（包括中国）至少需要获得许可。《出口管制法》还规定赋予了执行机构很大的权力以执行这些管控措施，包括处罚措施（即最高可达100万美元和20年监禁的刑事处罚，或最高可达30万美元或交易金额两倍罚款的民事处罚，并吊销出口许可证），这与《国际紧急状态经济权力法案》中的处罚规定相似。
虽然针对新兴和基础技术创设一项新的出口管制类别是比较重大的举措，但值得注意的是获得授权完善这一项管制制度是美国商务部而非CFIUS。商务部长将负责此项改革，同时与国防部长、国务卿、国家情报总监及其它相关的联邦机构进行协商[9]。 因此, 除了通过由《出口管制法》创设且由商务部负责完善的新出口管制程序以外，CFIUS没有其他途径扩大《外资审查法》项下关键技术（包括新兴和基础技术）的范围，这应当能够更好地保证透明度和一致性。
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文中标注
CFIUS是美国政府的跨机构委员会，负责审查外国投资者可能收购美国企业控制权的交易，并负责解决任何涉及国家安全的问题（如有）。如果存在无法解决的国家安全担忧，CFIUS可以将交易递交美国总统，并建议其禁止整项交易。如果一项交易在CFIUS的管辖范围内，而交易方未向CFIUS进行自愿申报并获得批准，CFIUS仍可能会要求交易方针对该项交易采取重大的补救措施。
《外资审查法》将审查的第一阶段审限由现行的30个自然日延长至45个自然日。同时，《外资审查法》允许CFIUS在特殊情况下将第二阶段的审限由75个自然日延长至90个自然日。
CFIUS可以开始收取申报费用，费用为交易额的1%，最高不超过300,000美元，但制定费用收取程序仍需一定的时间。
根据2007年7月颁布的《外国投资与国家安全法》（2007年），上一次修订在经过一年多时间后仍未得以完全实施，直至2008年12月才得以完全实施。本次修订制定了实施时间表，《外资审查法》授权CFIUS开展试点计划，以实施未立即生效的新权限。尽管目前仍不清楚CFIUS会采取何种措施实施上述计划，但CFIUS可以仅通过在联邦公报上发布关于试点计划的范围和程序的决定，从而开始实施试点计划。
目前而言，CFIUS的确可能会对某些低于10%股权的投资行使管辖权，也可能对某些超过 10%股权的投资不行使管辖权。但今后，至少对涉及关键或敏感企业的投资而言，所有交易都将受制于外国投资委员会的管辖，其中一些交易，即外国政府投资者对关键和敏感企业的重大权益的收购——将受制于强制申报要求。
根据《外资审查法》，任何交易方，不仅是需要进行强制申报的外国政府投资者，均可提交一份简易声明（类似备案程序）。尽管设立该项措施的初衷是为了使不存在很大问题的案件可以快速通过审查，但因CFIUS不需要对简易声明采取决定性的行动，简易备案的程序很容易被延长，CFIUS可以轻易地要求交易方提交完整的申报。具有讽刺意味的是，上述自愿备案程序的理想试验对象为最不会引起任何担忧的收购交易，而对于该等交易而言，交易方在任何情况下都可以选择不提交申报。
目前的“控制权”标准和新增的“其他投资”标准都受制于CFIUS的自由裁量权，且适用于自愿申报。
过渡性规定保留了现行出口管制规定，该等规定在经变更或撤销前持续有效。
《出口管制法》还要求该等执行机构审查对受到美国全面武器禁运管制的国家（如中国）的出口许可要求，以便对该等要求进行适当的修订。
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Shawn Cooley CFIUS业务特别顾问，华盛顿 shawn.cooley@freshfields.com |
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