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欧委会近期发布了当前国际健康和经济危机时期有关外商直接投资的指导文件，就外商直接投资审查机制的适用做出规定。
欧委会传递了明确的信息：成员国应利用一切可能的工具，避免关键资产和技术被外资持有，尤其是（但不限于）医疗领域的资产和技术。
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2020年3月25日，欧盟委员会（“欧委会”）发布了当前国际健康和经济危机时期有关外商直接投资的指导文件1（“指导文件”）。
目前，欧盟外商直接投资审查条例2 尚未完全实施，且27个成员国中仅有14个成员国建立了外商直接投资审查机制，结合该情况，指导文件就外商直接投资审查机制的适用做出了规定。
欧委会传递了明确的信息：成员国应利用一切可能的工具，避免关键资产和技术被外资持有，尤其是（但不限于）医疗领域的资产和技术。指导文件重点关注以下问题：
就健康危机而言：
公共卫生（包括医疗保健、生物技术公司以及研究机构等相关行业）对于欧盟的公共利益来说至关重要。
成员国应该确保任何外商直接投资都不会损害欧盟满足公民健康需求的能力。
公共卫生领域的外商直接投资可能会威胁到公共安全或公共秩序（因此应对相关投资采取减缓措施或予以禁止）。
就经济危机而言:
投资者注意！指导文件没有赋予欧委会或其成员国任何新的权力，相反，这是欧委会向成员国发出的呼吁，要求其保护本国资产，避免不利的外国投资。
因此，我们预计在整个欧盟范围内对外国投资的审查和关于外商直接投资的新立法将大幅增加。实践中，这可能会使欧盟投资审查条例立即开始实施（欧盟审查条例本将于2020年10月11日生效）。
目前，在欧盟层面没有外商直接投资审查机制，这个情况在可预见的未来不会改变。
只有大约一半的欧盟成员国在国家层面建立了外商直接投资审查机制。虽然欧盟的外商直接投资审查条例已于2019年5月生效，但在2020年11月之前不会全面实施（请参见本所公众号此前发布的《客户须知 | 欧盟外商投资政策“一体化”，中国企业如何应对？》），并且该条例在任何情况下均没有赋予欧委会审查权。因此，欧盟和许多成员国目前阻止不受欢迎的外商直接投资的工具十分有限。
根据欧盟法律，当外商直接投资对被投资的成员国或者整个欧盟的安全或公共秩序造成影响时，该成员国可以限制该外商直接投资。部分成员国在审查外商直接投资方面已经相当积极。法国、德国和意大利在过去几年审查了大量交易，并且对那些可能对公共秩序或安全形成威胁的交易附加了限制性条件。此外，也有部分外商直接投资被直接禁止，但到目前为止，直接禁止的情况依然非常有限。
指导文件没有赋予欧盟或其成员国有关外商直接投资的新权力。
指导文件列明了现有的审查框架，并说明了成员国在何种情况下可以限制外商直接投资，同时将这一框架与当前的实际情况相结合。指导文件还敦促尚未建立审查机制的成员国建立审查机制，并利用一切可利用的手段来应对可能有害的外商直接投资。
此外，指导文件提醒成员国注意欧盟一体化市场的相互依赖性，并呼吁其在外商直接投资可能对欧盟单一市场产生影响时（即使该投资不一定会对被投资国产生影响）在成员国之间寻求建议和合作。
指导文件的主要目的在于在当前局势下适用外商直接投资审查条例的协调机制。在实践中，设立外商直接投资审查机制的成员国可以根据该投资对整个欧盟的影响限制或禁止对该国的外商直接投资。
需要注意的是，对于2019年4月10日后完成的交易，在外商直接投资审查条例于2020年10月11日起全面实施后，上述交易可能受到（追溯性地）审查。
指导文件的关注重点是医疗健康领域，具体涉及医疗或防护设备的生产以及研究机构，欧委会还提及生物技术公司。显然，欧盟致力于保护该行业领域的公司，因为欧盟需要它们来攻克当前的新冠疫情。从法律的角度而言，公共卫生是成员国审查和限制外商直接投资时考虑的主要公共利益之一。
但是，外商直接投资审查条例和指导文件都不仅限于健康相关的行业。事实上，它们适用于所有经济部门，尽管欧委会根据该更笼统的指导文件进行干预的理由更为复杂。
欧委会还提及其他类型的公共利益，例如消费者保护、维护社会保障体系财务平衡、实现社会政策目标等。但欧委会同时也提到了在欧元区以外成员国的收支平衡以及经济和货币联盟的运作受到威胁时应采取的较为例外的保障措施。
欧盟一直对外商投资保持开放，并且认为外商直接投资对欧盟内部的经济增长、竞争力、就业和创新十分关键。但指导文件建议需要在上述重要考量因素和欧盟在危机时期满足公民需求的能力之间进行权衡。
最近成员国层面的政策变化正体现了这一点。西班牙和意大利已经对本国的外商直接投资审查机制进行了改革，以更好地应对新冠疫情可能造成的经济影响。德国可能很快也将加强其现有的外国直接投资审查机制，以更好地保护某些关键部门或公司。此外，德国政府的部分官员发出了明确的公开声明，表示德国还准备动用德国政府本周设立的5,000亿欧元新冠疫情救助基金。虽然该救助基金的目的在于挽救陷入财务困难的德国公司，但上述声明也明确表示该基金也可用来保护价值被低估的公司免受外国资本的恶意收购。西班牙的外商直接投资法令也明确提到了这一点。欧委会的指导文件确认，当外商直接投资会影响更重要的公共利益时，欧盟法律一般应允许对其进行干预。
尽管这份指导文件带来的实际影响还有待观察，但欧盟成员国可能将加大对外商直接投资的审查力度。经济危机也可能导致各成员国的审查标准发生变化。在当前形势下，对公共利益的关切将更可能超过对来自第三国资本的自由流动的潜在限制。
尽管如此，欧委会强调，对外商直接投资的限制只能在法律规定的范围内进行。如果通过例如供应承诺、强制许可等措施可以缓解负面影响，则对交易的审查并不一定会导致禁止的决定。但在评估具体措施是否适当时，应考虑到外商直接投资对公司和对整个经济的潜在不利影响。
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欧委会3月25日发布的有关外商直接投资的指导文件的英文全文链接：https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2020/march/tradoc_158676.pdf
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欧盟外商直接投资审查条例的英文全文链接：https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019R0452&from=EN
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