经历了不平凡的2020，尽管新冠疫情尚未被完全遏制，但随着疫苗的成功推广和全球政治局势趋于稳定，2021年全球经济有望迎来复苏。在2020年，反垄断政策和执法的相关新闻频频出现在各大媒体中。鉴于各国政府正在评估和推进反垄断在促进可持续发展、数据和科技、国际贸易互惠关系等社会议题中的重要作用，我们预计2021年反垄断仍将对全球的企业和经济环境产生重大影响。
一、并购审查
在竞争政策的层面，各国政府正在督促反垄断主管机关采取更为果断和有力的执法措施，在2021年进行交易的企业应当做好应对更为严格的并购审查的准备。例如：
在欧洲，英国脱欧后，欧盟和英国的并购审查制度分离。这意味着企业失去了欧盟一站式反垄断申报的便利，更多的交易将面临欧盟和英国的双轨制审查，这无疑会增加企业在欧盟和英国开展交易的成本及不确定性。
就美国反垄断执法趋势而言，乔•拜登（Joe Biden）当选总统，以及民主党占多数的美国众议院反垄断委员会发布的《数字市场竞争调查报告》，都表明美国反垄断执法即将迎来变革，我们预计新政府可能会采取更为严格的执法措施。与特朗普政府不同，拜登政府可能倾向于更具干涉性的并购审查方针，并计划加强与包括欧盟委员会（“欧委会”）在内的其他各司法辖区主管机关的审查协作。
在日本，公平交易委员会（JFTC）有权就 “未达申报标准”的交易进行审查。JFTC曾于2019年12月就符合“未达申报标准仍会被审查”的情形进行了具体阐述，并已据此对6个交易进行了审查。
在以上宏观的监管趋势收紧的背景下，特定领域和类型的交易将受到额外关注。收购初创企业的交易，又被称为扼杀式收购（killer acquisition）已经引起了各国主管机关的关注。这些关注不再仅局限于正在进行的交易，美国联邦贸易委员会（FTC）和巴西经济保护管理委员会正开始对科技公司过去曾进行的并购进行广泛的调查。此外，欧委会近日公布了一项新政策，鼓励成员国通过《欧盟并购审查条例》下的移交机制将未达欧盟营业额申报标准（甚至未达成员国营业额申报标准）的案件移交欧委会审查。这项政策主要针对科技领域和医药领域的扼杀式收购，有关这项政策的具体指南预计将于2021年中期出台。
此外，随着近些年来并购审查趋于复杂化和多样化，反垄断审查对交易规划的影响愈发显现，交易方以反垄断审查为争议点的诉讼持续升温。在2020年的几起重大交易中，反垄断审查的进程成为交易方间提起诉讼的争议点，例如LVMH集团收购Tiffany公司过程中有关LVMH是否拖延反垄断申报的争议。为应对此类诉讼的风险，交易方（特别是交易本身可能引起竞争关注的交易方）应当在交易进行的初期就将以下因素纳入交易规划的范畴内：
分手费：当反垄断获批的概率趋于不明朗时，交易双方将面临协商确定反向分手费的问题（在未能获得反垄断审批而终止交易的情况下通常由买方支付），在重大交易中，反向分手费可高达上亿美元。根据以往案件的经验，有关反向分手费的触发条件和例外情形的相关条款将对最后的结果起到至关重要的作用，除并购律师的宝贵意见外，我们建议交易方在订立相关条款时也参考反垄断和诉讼律师的意见。
详尽具体的反垄断审查条款：为避免交易双方在条款理解方面的争议，交易文件中应明确具体地列举出进行反垄断申报的司法辖区以及双方为获得反垄断申报需履行的义务。
交易约定完成最后期限日（long stop date）：交易最后期限日的确定应当充分考虑审查时间（长则超过一年）以及救济措施的筹划和协商所需要的时间。
保持口径的一致性：随着各司法辖区主管机关在审查案件时的沟通日益频繁，交易方应当注意保持各司法辖区申报内容的一致性，这意味着全球协调配合的并购申报策略将对交易的顺利进行起到至关重要的作用。
二、外商投资审查
尽管多国政府依然对外国投资和自由贸易带来的经济效益表示欢迎，过去几年一些国家对交易的政治干预不断在升级。对于部分行业和投资者而言，在这些国家就投资项目寻求审批时将面临更严格的审查和更高的外商投资审查申报成本。
在欧盟，全新的《欧盟外商直接投资条例》已于2020年10月开始施行。与欧盟并购审查制度不同，该条例并非设置“一站式申报”机制，而是由各成员国享有外资审查的最终决定权。但是外商直接投资发生地的成员国在决定是否批准外商直接投资时，欧委会和其他成员国可以向其出具不具有约束力的意见，所以各成员国之间以及成员国和欧委会之间的差异性将增加这项审查的不确定性。另外，条例列明了成员国在审查外商直接投资影响时可以考虑的领域，包括关键基础设施、关键技术、关键原料的供应安全、敏感信息的使用权、媒体自由及多元化，针对这些行业的投资或将面临更严格的审查。
英国《国家安全和投资法案》的出台已进入议会审查的阶段，预计将于2021年年末开始施行。一旦该法案生效，政府将有权对于2020年11月12日至该法案生效期间完成的交易进行追溯审查。根据该法案，17个重点领域（包括关键国家基础设施、先进技术、政府和应急服务部门的关键供应商、军用或军民两用技术、卫星和空间技术等）的交易将面临强制性申报，而违反申报义务将面临严重的处罚。即使对于不属于强制申报范围但可能引起国家安全问题的交易，只要该交易在过去5年内完成，内阁大臣就可在知晓该交易后6个月内对交易主动启动国家安全审查。
其他司法辖区也纷纷采取了更为严格的外资审查机制，特别是针对收购方为国有企业的投资，如澳大利亚（针对一般交易，只有触发申报门槛时才需申报，但如果收购方是其他国家的国有企业，无论交易门槛是否达到，都需强制申报）以及西班牙（欧盟外其他国家政府控制的国有企业收购西班牙公司10%以上的股权即有可能触发强制申报义务）。
三、数字市场和平台的监管
数字市场是当下的热点领域，对数字市场的关注也延伸到了反垄断监管中，反垄断主管机关正在探索将反垄断法运用到对数据资源的监管中。其中，如何通过反垄断执法提高构成“必要设施”的数据的互通性和可移植性，从而促进数字市场的有效竞争，已成为主管机关关注的重点课题。
欧盟于2020年12月15日发布了《数字市场法》及《数字服务法》草案。作为欧盟数字战略的重要组成部分，这两部法案为欧委会加强数字领域监管提供了法律基础，同时体现了欧委会试图改革数字领域的雄心。其中《数字市场法》在现有反垄断法规制框架以外为符合“看门人（gatekeeper）在线平台”标准的平台施加了特定的义务，包括禁止捆绑/自我优待、确保互操作性和数据可迁移性以及确保商户选择权和转换平台权等。这两部法案的推出体现了欧委会倾向对数据密集型平台企业进行事先监管的策略。
英国竞争和市场监督管理局（CMA）提出建议对特定的平台适用“GDPR+”要求，要求这些平台在处理用户选择和服务时应秉承“公平”的原则规划平台的设置，但是英国政府已经表明是否需要此种程度的干预仍需进一步协商。
德国联邦卡特尔办公室在对脸书的调查中表示，违反隐私法的行为可能会构成“剥削性”滥用市场支配地位的行为。
中国国务院反垄断委员会于2021年2月7日正式发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》，该指南是全球主要司法辖区第一部专门针对互联网平台经济的系统性反垄断指南。
除了寻求如何促使平台分享他们所持有的数据资源外，反垄断主管机关也正在考虑对平台如何使用其持有的数据资源进行限制。欧盟正在调查亚马逊将其以平台经营者身份获得的平台零售商销售所产生的数据用于自身零售商业决策的行为，欧委会曾在公开声明中表示会对这种行为严加约束。此案最终的处理结果将对平台经营者如何使用数据、保存数据和访问数据产生重大影响。
四、重塑供应链
在过去几年，贸易战、进出口格局的变化、科技创新、环保和可持续发展的各项要求对供应链产生了深远的影响。为应对变化，许多新型的供应链模式正在兴起。针对供应链的监管往往属于反垄断法下纵向协议的范畴内，而这恰恰是各司法辖区法律规定存在较大分歧的领域，这意味着在一个司法辖区可行的模式未必可以适用于其他司法辖区。
虽然美国反垄断主管机关大体上对纵向限制持有相对宽松的态度，但其仍有区别于其他司法辖区的特质，如《罗宾逊•帕特曼法案》禁止对转售商间的价格歧视，但类似的规定鲜见于其他司法辖区的法律中。除此以外，美国法院和主管机关对辐轴型卡特尔的行为秉承较为严格的执法态度。
欧盟及其各成员国仍一致将转售价格限制（即固定转售价格和限制最低转售价格）视为核心违法行为，但除此以外，目前各成员国间对其他纵向限制的处理和态度不尽相同。2020年12月18日，欧委会针对《2010年纵向豁免条例》和《2010年纵向协议指南》的修订启动了公开意见的征询，本次修订的目标之一在于协调各成员国之间对其他纵向限制不同的处理方式。在修订稿中，欧委会正在考虑对“不竞争条款”、“产生效率的转售价格限制”、“限制在独家经销范围外的主动销售”等限制采取更为宽松的态度，而对“限制比价网站”、“线上营销”、“双轨经销”（dual distribution，即供应商既通过第三方经销产品，也自行经销商品）和“均等条款”（parity clause，如最惠国条款）等采取更为严格的处理方式。我们预计2021年会有本次修订的新动向。
虽然英国与欧盟的并购审查机制已经分离，但短期内英国仍将采用欧盟对纵向协议的规定，直至2022年5月31日欧盟《2010年纵向豁免条例》失效。但不久的将来，我们预计英国和欧盟的执法路径差异化将日益分明，英国CMA可能会延续它一贯严格强势的执法风格，有望成为世界范围内最不容忽视的几大监管机关之一。
五、应对反垄断调查和诉讼
近年来，追究个人责任被许多主管机关视为增强执法力度的有力武器。英国CMA曾在数起案件中对共计20名高管处以取消董事资格的处罚，针对其中10名的处罚都发生在过去12个月内。虽然很多主管机关将追究个人责任作为震慑反垄断违法行为的利器，但另一方面这也使得公司的雇员愈发缺少动机来配合反垄断调查。为降低公司和个人的反垄断风险，公司应当设置和鼓励有效的内部匿名举报机制，以及时获得雇员对不合规行为的反馈。
除来自主管机关的调查和处罚外，如何应对反垄断集体诉讼也是公司处理反垄断违法危机中重要的一环。近来，反垄断集体诉讼不断兴起，并呈现出跨司法辖区同步进行的趋势，在一些案件中，原告得以通过“先入为主”的起诉策略，选择在倾向于快速判决并会对赔偿采取粗略评估的法院先行提起诉讼，以期这一法院的判决会对其他法院的裁判产生影响。对被告方而言，应协调和统一规划相关辖区的抗辩策略，并妥善应对这种起诉策略。
六、可持续发展
竞争者间的相互协作有可能带来可持续发展的效益最大化，例如，竞争者间联合研发减少污染的技术，共同承诺使用可再生塑料或减少过度包装，协商以更为持久的产品代替不持久（但更低价）的产品等。虽然许多以可持续发展为出发点的协作不会引发反垄断风险，但是仍有一些协作的连锁效应会导致产品价格的升高或者显著减少市场上供应的同类产品的数量，从而造成反竞争效果，这种协作的反垄断分析需综合考量其积极效果和消极效果。
随着可持续发展的目标成为各国政府关注的重点议题之一，以欧委会为首的反垄断主管机关充分认识到了可持续发展在反垄断监管中的重要角色，他们正在探索如何将可持续发展的宗旨有效地落实在反垄断法律修订和执法活动的进程中，包括对竞争者间相关横向协议的豁免以及将可持续发展的效益纳入并购审查的考量，从而为企业参与可持续发展的协作提供明确指引。
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葛汶婷 (Wenting Ge) 律师，北京 wenting.ge@freshfields.com |
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