系列发布 | 外商投资观点透视 第六期

随着整个欧洲的外商投资制度日趋完善，特定司法辖区开始出现新的发展趋势。大多数欧洲国家视美国为友好国家甚至盟友，因此美国投资者通常不会受到最严格的监管和审查。然而，不同司法辖区处理来自美国的投资时仍存在明显差异。

• 近来针对美国投资者的审查结果：欧洲各国监管部门往往不会将美国投资者与大多数其他国家的投资者区别对待，极少出现禁止美国企业投资的情况，但对美国投资者交易附条件的情形则相对普遍。根据英国现行的审查制度，自2022年1月以来，英国政府已对15宗交易作出附加限制性条件或禁止的最终决定，其中3起涉及美国投资者。此外，德国、英国等监管部门曾因交易标的涉及国防、关键基础设施和军民两用技术等敏感行业，对美国投资者的交易附加与特定数据和信息相关的限制性条件。
• 国家利益是审查的重要因素：除国家安全外，经济独立性和国家利益也是多数欧洲国家外商直接投资制度中明确或隐性考量的因素。这些问题更多关注目标公司本身、所属行业、甚至其劳动力是否处于本国境内，往往与投资者的国籍无关。在这方面的相关典型趋势包括：在意大利等司法辖区，人们越发重视维持就业水平以及确保研发及专利留在本国境内的必要性；德国等司法辖区开始关注人工智能、半导体、加密技术和新兴数字领域。

• 对财务投资者的审查：来自美国的财务投资者不应该再认为其投资不会受到欧洲外商投资监管的管辖。尽管他们可能不会受到与其他国家的投资者的不利待遇。德国、英国等监管机构倾向于对财务投资者和战略投资者进行同等标准的审查。尽管如此，目前尚未发现各国监管机构将财务投资者与其他投资者相区别，从而施加差别待遇。但是由于外商投资监管机构有权要求交易方提供大量的信息，美国财务投资者应当随时做好披露相关信息的准备。

• “国家安全业务”的范围扩大：澳大利亚《2018年关键基础设施安全法》修正案扩大了“国家安全业务”的涵盖范围，同时降低了该法的适用门槛。修正案新定义的“国家安全业务”现已涵盖电信、食品和生鲜、金融服务和银行、高等教育和研究等行业。对于清单内的任何行业，无论投资金额大小，只要被收购股权达10%或以上，交易方均须强制性地向外国投资审查委员会（Foreign Investment Review Board，“FIRB”）提交申报并在获得批准前不得交割。据FIRB统计，截至2022年12月的六个月内，国家安全业务新增覆盖行业的申报数量占总申报数量近10%。
• 与经营者集中审查的相互作用：审查范围的扩大凸显了FIRB与负责经营者集中审查的澳大利亚竞争与消费者委员会（“ACCC”）间的相互作用。ACCC无法独自阻止交易，但可以像美国反垄断执法机构一样，向法院申请阻止交易。然而，FIRB可能会因为ACCC的某项交易的疑虑拒绝批准该交易，因此这FIRB审查实质上可能成为ACCC阻止交易的手段。
• 申报费用提高：澳大利亚对申报费用制度进行了改革并带来了显著变化。对于那些寻求收购澳大利亚实体、资产或土地权益的外国投资者而言，修订后他们需要提交的申报费已经翻倍。目前，交易金额超过20亿澳元的收购案申报费甚至可达100万澳元以上。
• 应报未报执法力度提升：此外，FIRB的执法职能部门也变得更为强势。FIRB大幅提高了对于未履行申报义务或未获得必要批准的行为的处罚力度，并扩展了部门的执法能力。
• 进一步改革正在进行中：澳大利亚政府计划从2023年7月1日起启用新的澳大利亚资产外资所有权登记册。我们预计新登记册将对外国投资者产生直接和间接的影响。最新报告制度将要求公司建立新的内部系统以确保合规，并要求公司报告公司权益处置情况。

CFIUS发布执行与处罚指引，

加大执法力度

2022年10月20日，主持CFIUS工作的美国财政部发布了首份《CFIUS执法和处罚指引》。CFIUS在发布《CFIUS执法和处罚指引》后，已经开始加大针对未进行强制性申报或违反国家安全协议（National Security Agreements，“NSA”）条款的交易方的执法力度，并于2023年4月实施了第一批处罚。

• 其中，《CFIUS执法和处罚指引》中规定的处罚考量因素包括：问责制度及企业未来的合规性、危害结果、疏忽、知晓和故意、持续性和时机、积极响应和有效整改措施及企业的合规记录。交易方可以基于这些因素在违规行为发生前后采取积极措施，从而减少相应的处罚金额。

• 此外，在决定如何处理违规行为时，CFIUS愿意听取公司意见。即使CFIUS不太可能重审处罚决定，若处罚通知中存在事实错误，被处罚人仍有必要提交申请纠正错误，以确保CFIUS知晓，并努力与CFIUS委员会保持良好沟通。

英国国家安全和投资审查机制

的关键进展 

英国国家安全和投资审查（National Security & Investment，“NSI”）机制已经运行一年有余。迄今为止：

• 又有五笔交易被禁止、撤销或面临整改：在2022年12月至2023年4月这过去的五个月中：一笔交易（上海半导体公司SiLight拟议收购HiLight Research股权案）被禁止，另一笔交易被勒令撤销（LetterOne收购区域性宽带供应商Upp股权案）；同时另有三笔交易被施加了限制性条件以保护敏感信息和/或确保相关产品的供应连续性。这些交易涉及中国、美国和德国这三个国家及通信、能源和国防等敏感部门。NSI机制实施后的前16个月内，被禁止、撤销或附条件的案件数量总计已达15起，明显超出了英国政府的最初预期。考虑到当前地缘政治环境，可以预计这种干预和整改频率将继续保持。

• 2023年2月，投资安全部（Investment Security Unit）从精简后的商务部转到内阁办公室。英国国家安全和投资机制的“决策者”因此由此前的商务大臣变成了内阁办公室公署大臣（Oliver Dowden MP）。Dowden先生上任后的首要举措是发布新的指南并向企业提供更多关于审查的信息（详见下文）、积极参与与公司的圆桌讨论，从而回应企业对该制度缺乏透明度的担忧。目前尚未出现任何迹象表明决策者变动会对审查结果产生影响。

展望未来，接下来数月的发展将在塑造英国NSI制度及相关实践方面起到关键作用：

• 对禁止命令的首次司法审查。英国高等法院将对2022年11月16日被禁止的Nexperia/Newport Wafer Fab案和于2022年12月19日被禁止的L1T/UPP Corporation 案进行司法审查。这两个案件的审查结果将对英国NSI制度具有里程碑式意义。
• 政策发展。2023年3月，英国政府发布了综合审查更新（The Integrated Review Refresh），表明政府将继续关注涉及量子计算、半导体和人工智能等前沿技术，以及国防和关键基础设施的相关领域。英国政府预计将在未来数月中公布一项计划，旨在支持和促进对英国具有战略重要性的产业和技术，其中涉及英国半导体行业。该计划还将强化英国的供应链及进口战略，以提升关键行业的风险抵御能力。 
• 大选在即。随着下一次英国大选日益临近（据传将于2024年底举行），主要政党在战略资产的外国所有权问题上，以及如何鼓励重要外商投资的同时保护英国国家和经济安全方面的任何政策变化或声明都将值得关注。从长远来看，这些政策将决定NSI制度未来的发展方向。

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