客户须知 | 生命科学并购和许可交易中的里程碑付款

虽然今年 IPO 市场面临诸多挑战，而且生物技术估值在 2021 年下半年和2022 年初急剧下跌后继续疲软，但我们仍然预计并购交易活动（特别是在生物制药领域）将会回升。因此，我们认为有必要对此类交易中常见的“里程碑”事件相关的若干关键考量因素重新进行审视。

在生命科学许可和联合研发交易中，交易方通常会在“里程碑”事件完成后才支付交易款项。“里程碑”事件是指未来的特定事件，涉及上市公司的交易中也被称为“或有价值权”（contingent value rights）。“里程碑”事件在生命科学并购以及产品许可和联合研发交易中应用广泛，它不仅能弥补交易双方的估值差距，也能作为药物或疗法研发过程中的障碍被清除，从而降低上市前失败的风险以及产品价值显著提升的认可。

里程碑作为一种有效的交易结构虽被广泛应用，但如果交易结构设计不得当，可能会导致交易争议。 

减少争议风险的最佳方法是：将“里程碑”事件明确界定为各方合理预期在产品研发计划或商业化战略中应达成的某些具体的客观事件，例如临床试验开始、产品获得上市许可、产品达到最低销量或其他明确定义的在产品在创造价值或消除风险方面的具体成就，应尽量避免使用主观定义，例如要求“成功完成”临床试验，或者行业专用术语。另外，在设计付款“里程碑”事件时，还要考虑是否要对付款触发事件设定一个截止期限。虽然此类截止日期对于交易各方（尤其是买方和被许可方）具有一定的吸引力，但“里程碑”未能实现，设定截止日期的做法可能反而会增加争议的风险，因为届时各方的争议焦点可能会是买方或被许可方是否有拖延时间避免付款的行为。

另一组挑战来自对于完成“里程碑”事件常见的“勤勉”条款。生命科学是一个不可预测的行业，产品是否能研发成功并实现商业化的决定因素往往并不受执行方所控。勤勉条款并非为买方或被许可人设定实现特定“里程碑”的绝对义务，而是承认交易中固有的不可预测性，从而只要求一方付出一定程度的努力来执行特定的行为或实现既定的目标。卖方和许可方通常要求买方和被许可方受勤勉义务的约束，以确保他们为所收购或许可的资产付出足够的努力，从而增加收取“里程碑”付款的机会。在某些情况下，许可方（通常是研发机构）会要求被许可方同意在指定日期之前实现某些“里程碑”。反过来看，买方和被许可方通常会抵制这些义务（特别是要求在特定期限内履行的勤勉义务），认为他们已经获得足够的激励来付出适当的努力（尤其是如果交易涉及大笔预付款的），并且这些义务会使他们在出现问题时失去解决问题的灵活性。

一方必须作出的努力程度通常是交易谈判中的焦灼点。虽然许多司法管辖区 对于类似“最大努力”和“商业合理努力”等常用表述的含义有判例解释，但实践中双方经常会在合同条款中具体约定针对特定资产实现相关目标所必须作出的努力水平，此时法院（尤其是美国法院）会适用双方就相关事实约定的标准来处理，而不是依循陈旧且经常不一致的判例法。通常而言，“商业合理努力”的定义中会将一方有义务付出的努力水平（即投入的资源和投资）与该方通常在类似情况下为类似产品付出的努力水平（即所谓的“内部”或“主观”标准）做类比，或与有类似情形的公司在同种情况下会作出的努力做类比（即“行业”或“客观”标准）。

为了监督勤勉和“里程碑”付款义务的执行情况，卖方和许可方通常会要求取得信息权，例如买方或被许可方的定期报告，或者要求与买方或被许可方的管理团队会面以了解项目进展情况。买方和被许可方则会尽力限制这些权利的范围，认为这些要求会干扰他们的运营，并且所取得的信息可能会被卖方和许可方用作未来争议中的抗辩理由。在许可交易中，尤其是涉及联合研发的交易，经常会有联席委员会作为双方信息共享和决策的平台。

当一方未能实现“里程碑”，或放缓、减少或停止努力实现“里程碑”，往往会伴随针对该方是否履行其相关勤勉义务的争议。虽然实践中此类争议经常在正式法律程序之外和解，但此类争议进入诉讼或仲裁的情况并不少见。在诉讼和仲裁程序中，通常需要对相关方在财务支出、人员和其他资源投入方面为相关事项所做的努力进行细致深入的研究。因此，此类程序中最终可能会对相关方所做的事件、时间、人员和原因进行广泛调查，这意味着这些争议及其结果高度取决具体的事实情况，最终结果往往无法预测。

因此，当考虑在这些交易中部署“里程碑”时，应始终将争议风险放在首位。值得一提的是，此类争议在并购交易中比在许可和联合研发交易中往往更为常见。美国咨询服务机构SRS Acquiom 最近的一项调研发现，从 2008 年到 2019 年，在使用“里程碑”结构的非上市公司生命科学并购交易中，超过 30% 出现了与“里程碑”相关的争议。造成许可/联合研发与并购交易之间的这种差异的因素很多，在许可和联合研发交易中，许可方往往在交割后通过各种方式（例如参与治理委员会等）继续与被许可方合作，而并购交易中的卖方则通常不参与交割后收购项目的运营。如果项目的时间表出现滞后，就会增加双方不信任的程度。另一个因素是，在许可和联合研发交易中，被许可方经常有权终止协议并将资产返还给许可方，这是并购交易中没有的权利。通常，将项目“退还”许可方是被许可方的首选途径，而不是简单地终止项目从而面临可能出现违约情形的潜在争议风险。

总之，生命科学并购和许可交易中的“里程碑”安排无疑将继续普遍存在，但交易方应对相关条款予以谨慎对待，以避免长期后果和潜在争议。

  联 系 人  

	Adam Golden 合伙人，美国生命科学交易业务部主管，纽约 adam.golden@freshfields.com
	马娅 生命科学交易业务部顾问律师，北京 ya.ma@freshfields.com
	Jeff Jay 生命科学交易业务部资深律师，纽约 jeff.jay@freshfields.com

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