近期，在第三方APP（360手机助手）搜索“快手”，置顶搜索结果为“抖音短视频”，而且右侧显示有“推广”标识，点击该搜索结果即可完成“抖音短视频”的安装和使用。
快手认为抖音的行为构成商标侵权及不正当竞争，于是快手将抖音告上了法庭，要求抖音停止侵权行为，并赔偿500万元。
先来说一下竞价排名机制？
其实就是手机应用商店内的竞价排名广告。例如，我们看下面这张图，用户明明是搜的“快手”，但排在首位的却是“拼多多”，而在“拼多多”后面还标注“广告”的小字。
这就说明“拼多多”投放了广告，只要输入“快手”字样，跳转“拼多多”成为置顶页面。“快手”跳转“抖音”页面也是同理。
我国《商标法》第57条明确规定了7类侵犯注册商标专用权的行为，抖音可能构成“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”这一商标侵权行为。
那么，抖音将快手设置为其抖音短视频app的关键词，是否属于法律规定的使用“快手”注册商标的行为？
《商标法》第四十八条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
我国《商标法》第48条规定，商标的使用是用于识别商品来源。
根据快手所述，在360手机助手的搜索栏中输入“快手”，出现的第一条是“抖音短视频”app，但同时快手的产品也在搜索结果页面展示。可见，“快手”的搜索并未直接指向“抖音”，而抖音在其软件上传时设置了哪些“关键词”，也不会直接体现在公众面前，而且两者标识截然不同，往往不会引起相关公众的误认。
因此，将“快手”设置为其软件关键词进行搜索及展示的行为不属于商标意义上的使用，通常不构成商标侵权。
我国《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”
根据快手所述，作为同业竞争者，抖音将“快手”作为搜索引擎竞价排名的关键词使用，当网络用户在“360手机助手”中输入前述关键词时，抖音的推广链接即出现在搜索结果页面中，且置于“快手”展示之前。
该行为使得欲通过该关键词搜索快手产品的网络用户不仅得到了其本欲得到的快手产品的搜索结果，也同时得到了抖音的搜索结果。这势必使抖音借助网络用户对快手的认知而得到使抖音短视频app下载率得以提高的利益，进而挤占了快手的市场利益，降低了其竞争优势。
市场竞争行为须建立在公平公开的市场秩序上，以不当的方式或手段扩大竞争，并攫取他人部分的合法商业利益构成不正当竞争。
抖音的主观行为目的虽系提高“抖音短视频”软件的竞争机会，但其客观上将“快手”设置为“抖音短视频”软件的关键词，且在“快手”搜索结果的同一页面上进行展示，提高了其“抖音短视频”软件的展现量，间接或直接取得了商业利益并攫取了快手的部分合法商业利益。所以，抖音的行为可能构成不正当竞争。
我国《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任......网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
基于此，这类案件中，很多权利人往往主张提供竞价排名广告的搜索引擎服务提供者（如本案中的360手机助手）与侵权人承担连带责任。那么，360要承担责任吗？
这类案件中，搜索引擎服务提供者通常同时提供竞价排名与非竞价排名的搜索服务，竞价排名购买者输入关键词后，系统自动生成推荐的关键词，但推荐的关键词通常是根据事先已经设定好的计算机算法自动生成的，搜索引擎服务提供者通常无法知悉他人在使用竞价排名推广服务过程中实施了特定的不正当竞争行为，因此，即使搜索引擎服务提供者实施了关键词的推荐行为，也不应当然认定其因该行为而具有了实施侵权行为或不正当竞争行为的主观过错。
所以，在360未参与具体的关键词选择设定的情况下，360既无实施不正当竞争行为的主观过错，亦无制止具体不正当竞争行为的可能，因此，不应承担连带责任。
需要注意的是：360知道或者应当知道他人在购买使用搜索引擎竞价排名推广链接服务的过程中，实施了侵权行为或者不正当竞争行为，则有义务依照侵权责任法的规定立即停止该服务或者断开相应链接，否则应当就权利人或者其他经营者因此所遭受的扩大部分的损失承担连带赔偿责任。
参考案例：
1、北京图透教育科技有限公司与广州市动景计算机科技有限公司等不正当竞争纠纷（案号：北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初12190号民事判决书）
2、上海万得信息技术股份有限公司、浙江核新同花顺网络信息股份有限公司侵害商标权纠纷（案号：浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第268号民事判决书）
3、北京百度网讯科技有限公司等与新会江裕信息产业有限公司不正当竞争纠纷（案号：北京市高级人民法院（2018）京民再177号 民事判决书）
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