被称为中国大陆B2C网上零售平台市场的滥用市场支配地位“二选一”第一案的京东诉天猫及阿里巴巴案件有了新进展。2020年11月24日至11月26日，北京市高级人民法院对该案组织不公开质证。
一、缘何三年后该案才组织开庭呢？
京东诉天猫及阿里巴巴（以下简称“阿里”）滥用市场支配地位案于2017年12月8日在北京高院立案。
2017年12月26日，阿里方面就本案向北京高院提出管辖权异议，认为本案系反垄断侵权之诉，应以阿里住所地和侵权行为地确定地域管辖，要求将本案移送至浙江省高级人民法院。
2018年12月17日，北京高院作出（2017）京民初152号民事裁定书，对管辖权异议一审裁定，驳回阿里的管辖权异议申请。
阿里不服，于2018年12月29日向最高人民法院提起上诉。
2019年7月3日，最高人民法院经审理后出具（2019）最高民辖终130号民事裁定书，认定北京高院对这起滥用市场支配地位纠纷案享有管辖权，驳回阿里上诉。
实务中，如被告认为审理法院对于本案没有管辖权的，可以向审理法院提出管辖权异议，要求将本案移送有管辖权的法院审理。
本案经历了阿里的管辖权异议以及对管辖权异议的上诉，最终由最高人民法院以民事裁定书形式，确认了北京高院对于此案的管辖权。
法条链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
……
（二）对管辖权有异议的；
第一百六十四条
……
当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
二、本案的诉请以及事实理由，阿里的抗辩思路
1、本案中京东的诉请与理由
由于本案刚刚开庭，且是对于案件质证并未公开，无法得知京东公司的具体诉请和事实理由。
我们根据公开的（2019）最高民辖终130号民事裁定书了解到本案诉请：
1.确认浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫网络公司）、浙江天猫技术有限公司（以下简称天猫技术公司）、阿里巴巴集团控股有限公司（以下简称阿里巴巴公司）三被告在本案所确定的相关市场具有市场支配地位；
2.判令三被告停止滥用市场支配地位的行为，包括停止限定商家只能与被告进行交易、停止限定商家不得与两原告进行交易等行为；
3.判令三被告向两原告连带赔偿因其实施的滥用市场支配地位行为给两原告造成的经济损失人民币10亿元；
4.判令三被告向两原告赔礼道歉、消除影响，具体形式包括三被告在官网域名为tmall.com、taobao.com的相关网站首页，以及相应APP主页上刊登经法院认可的道歉及消除影响声明；
5.判令三被告连带承担两原告在本案中为维权而支付的合理开支，包括公证费、经济分析费用、律师费等暂计人民币200万元。
事实与理由为：
京东叁佰陆拾度公司为www.jd.com网站的所有者和移动版APP的著作权人，京东贸易公司是京东网站的技术服务提供者，两原告在京东开放平台-京东商城为第三方商家提供网上零售的平台和相关技术服务。
天猫网络公司为www.tmall.com网站所有者，天猫技术公司为天猫手机APP版权所有者，两被告共同运营天猫平台-天猫商城，为第三方商家提供网上零售的平台和相关技术服务。阿里巴巴公司是在英属开曼群岛注册的控股公司，其在中国等地注册的关联公司负责具体开展在中国的经营业务。
阿里巴巴公司是天猫网络公司、天猫技术公司的最终实际控制主体，也是天猫网络公司、天猫技术公司经营的天猫平台以及淘宝平台的最终实际控制主体。
2013年以来，三被告不断以各种手段实施包括但不限于要求在天猫商城开设店铺的服饰、家居等众多品牌商家不得在两原告运营的京东商城参加618、双11等促销活动、不得在京东商城开设店铺进行经营，甚至只能在天猫商城一个平台开设店铺进行经营行为（以下简称“二选一”行为）。
三被告在中国大陆B2C网上零售平台市场上具有市场支配地位，实施了包括“二选一”行为在内的滥用市场支配地位行为，损害了中国B2C网上零售平台市场的正常竞争秩序，侵犯了两原告、商家及广大消费者的合法权益，三被告应当对其滥用市场支配地位的侵权行为承担相应的法律责任。
为了证明诉请，京东提供的证据主要为：
为证明阿里被控实施“二选一”侵权行为，系以商家为媒介、针对京东实施的一系列形式多样、手段丰富的行为组成的集合。
京东提交了阿里与朗姿股份有限公司（以下简称朗姿公司）旗下品牌阿卡邦、万家帘品、ＣｈｅｍｉｓｔＷａｒｅｈｏｕｓｅ等品牌在北京签订独家合作。
京东还提供了与户外品牌商家ＤｉｓｃｏｖｅｒｙＥｘｐｅｄｉｔｉｏｎ在北京签订独家协议的新闻报道。
由此京东认为，阿里作为在中国大陆Ｂ2Ｃ网上零售平台市场具有市场支配地位的经营者，通过与大量商家签署独家合作协议、公开宣布达成独家战略合作，限定商家只能和阿里进行交易。
阿里要求商家“二选一”侵权行为，直接致使大量商家不能上线京东平台或从京东平台下线，排除、限制了京东在中国大陆Ｂ2Ｃ网上零售平台市场的竞争。
2、阿里以管辖权异议作抗辩理由，本案三年后审理。
根据民事诉讼法，本案属于侵权类案件，那么因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
根据司法解释的规定，侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
阿里以被告住所地在杭州，以及滥用市场支配地位行为实施地以及产生影响地发生在杭州为由，要求本案移送杭州高院管辖。
北京高院对阿里管辖异议的理由为：被控滥用市场支配地位行为对市场竞争秩序的影响不限于被告（阿里）住所地和直接行为地，在反垄断意义上，被控侵权行为对京东所在地北京市产生了影响，因此一审法院对本案有管辖权。
对此阿里不符对于管辖异议裁定上诉，京东的抗辩理由为：北京为本案被控“二选一”侵权行为实施地，并对地域管辖连接点事实提供证据。并认为，本案直接、主要侵权结果位于北京,以北京作为侵权结果发生地确定北京市高级人民法院对本案的管辖权具有充分法律依据。
3、本案中阿里可能的抗辩理由预测。
本案起诉时，《中华人民共和国电子商务法》还没有出台并实施，所以双方之前引用包括抗辩的理由主要是《中华人民共和国反垄断法》。
《中华人民共和国反垄断法》的立法目的系为预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，禁止具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位。
对于生效的电商法中关于不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争的条款在本案中可以引用。
那么首先需要根据反垄断法的相关规定，阿里是否具有市场支配地位。
其次，阿里与大量商家签署独家合作协议是否存在强迫商家二选一的事实存在。
再次，商家从京东平台下线，是否是阿里为排除、限制了京东在中国大陆Ｂ2Ｃ网上零售平台市场的竞争。换言之，京东主张的损失与阿里之间是否存在关联性。
还有存在的相关维权成本是否合理的问题。
法条链接：
《中华人民共和国反垄断法》
第三条本法规定的垄断行为包括：
……
（二）经营者滥用市场支配地位；
第六条具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
第十七条禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
……
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
第五十条经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。
《中华人民共和国电子商务法》
第二十二条电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
三、平台二选一规定
除了我们前文提到的反垄断法以及电子商务法的规定外，我们关注到国家市场监督管理总局出台过《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，从行政执法的角度对滥用市场支配地位的行为进行监督管理。
本月初市场监管总局关于《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》针对的主要是平台经营中的反垄断行为，适应了电子商务兴起以及可能出现的垄断行为的规制及处罚进行了明确。
《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》第十一条规定了市场支配地位的认定，第十五条对于平台经济领域经营者，滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争的考量因素进行了规定。
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张 莉
北京盈科（上海）律师事务所
盈梯团队隶属于盈科上海律所的专业化电子商务精品法律服务团队。团队成员多毕业于我国知名大学法学院，团队核心律师执业20年以上。
团队律师熟悉电商企业的运作模式和业务类型，擅长根据电商企业的经营特点，为其提供针对性、系统性的法律风险控制和商事争端解决方案。专注电子商务相关法律实务研究，致力为客户提供个性化、多层次的高端定制服务，助力电商平台、电商卖家、电商红人的合法合规化发展。
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