作者：金杜律师事务所 宁宣凤 刘成 尹冉冉 张若寒
2016年3月23日，在历经多次内部征询意见后，发改委会同有关单位研究起草的《关于汽车业的反垄断指南》（征求意见稿）（以下简称“征求意见稿”）正式面向社会公开征求意见。作为国务院反垄断委员会授权发改委起草的首部行业综合性反垄断指南，征求意见稿的发布具有里程碑式的意义。
业界对汽车业反垄断的关注由来已久。早在2012年，中国汽车流通协会便从《反垄断法》的角度对汽车业存在的反垄断问题进行了调研。2014年4月起，随着中国汽车零整比系数的首次曝光，汽车业反垄断问题也逐渐进入了舆论视野。几个月后，发改委向几大汽车厂商和零部件厂商开出了累计超过20亿元的反垄断罚单，进一步引发了舆论和业界的热议。在此之后，工商总局，发改委、交通部等单位陆续出台了一系列政策，包括停止汽车品牌经销商备案，发布《关于促进汽车维修业转型升级、提升服务质量的指导意见》、《汽车维修技术信息公开实施管理办法》等，从制度层面逐步推进汽车业反垄断进程。但与这些相比，征求意见稿无论在涉及问题的广度还是深度上，均具有更大的突破。
在体例上，征求意见稿分别从横向、纵向、滥用的角度，梳理了整车及售后市场上一系列可能构成垄断行为的商业安排。在分析这些商业安排时，征求意见稿同时对其促进效率和反竞争的效果做了评估。对一些经实践证明可以促进效率，又不会严重限制竞争的纵向协议，征求意见稿提出可以推定豁免（但根据个案具体情形，反垄断执法机构不排除将其认定为垄断协议的可能）。[1]对一些不能被推定豁免的纵向协议，征求意见稿指出应根据《反垄断法》十五条规定的法定条件，判断能否个案豁免。值得注意的是，征求意见稿还首次明确指出非价格纵向限制，如地域、客户限制也可能构成垄断协议。这对企业进一步加强反垄断合规工作将起到积极作用。
在内容上，征求意见稿涉及了汽车供应商、配件供应商、汽车经销商相互之间的多种权利义务关系，涵盖了生产、批发、零售、售后等多个环节。在《反垄断法》的基础上，征求意见稿引入了显著市场力量、单一品牌售后市场、累积效应、被动销售、中间商、真实代工协议等一系列新的概念，这些概念有些在成熟的反垄断司法辖区已被广泛适用，但在中国的反垄断相关立法中尚属首次出现，有些还在国外的立法和实践基础上有所突破。未来《关于汽车业的反垄断指南》的颁布势必对中国的反垄断实践产生深远影响。
篇幅所限，我们将在其他系列文章中分享我们对征求意见稿的详细解读。在此仅以问答的形式，梳理征求意见稿可能引发的一些典型问题。
问：征求意见稿正式生效后具有什么法律效力？
答：定稿后的《关于汽车业的反垄断指南》将由国务院反垄断委员会颁布并正式生效，属于规范性意见，对相关经营者的商业活动具有指导意义，但并不具有法律约束力。
问：征求意见稿列出了哪些可以被推定豁免的行为？
答：在汽车厂商不具有显著市场力量的前提下，以下四种行为可以被推定豁免：（1）约定经销商仅在其营业场所进行经销活动，但不限制经销商的被动销售，也不限制经销商之间交叉供货；（2）限制经销商对汽车厂商为另一经销商保留的独占地域或专有客户进行主动销售；（3）限制批发商直接向最终用户销售；（4）为避免配件被客户用于生产与汽车厂商相同的产品，限制经销商向该类客户销售配件。
问：怎样理解“显著市场力量”？
答：“显著市场力量”不同于《反垄断法》中规定的“市场支配地位”，前者标准更低，即不具有市场支配地位的经营者也有可能具有显著市场力量。根据征求意见稿，在分析纵向限制的背景下，在相关市场上占有25%—30%以下市场份额的经营者有可能被认定为不具有显著市场力量。
问：被征求意见稿豁免的行为还存在风险吗？
答：虽然征求意见稿认为特定商业安排可以被推定豁免，但也明确指出“如果有证据能够证明经营者的行为不符合《反垄断法》第十五条的规定，反垄断执法机构仍然可以对相关行为适用《反垄断法》第十四条”。此外，适用推定豁免的前提包括经营者不具有显著市场力量，而对“显著市场力量”的判断涉及相关市场的界定，以及对市场份额等竞争因素的综合分析，存在不确定性。因此，即使某种具体商业安排形式上符合征求意见稿中可以推定豁免的情形，也并不能完全排除该种行为违反《反垄断法》的风险，仍然需要个案分析。
问：征求意见稿淡化了“授权经销模式”的概念。汽车厂商还可以要求经销商与其签订授权经销协议吗？
答：征求意见稿并没有禁止“授权经销模式”，实践中仍然可以与经销商签订授权经销协议。
问：可以要求经销商专营某一品牌吗？
答：征求意见稿并没有一概禁止排他性采购或“一牌专营”，但如果汽车厂商具有市场支配地位（尤其是在其品牌的售后市场），则该种商业安排可能被认定为滥用市场支配地位。具体而言，如果在其品牌汽车售后市场上具有支配地位，则汽车厂商没有正当理由不得限制经销商和维修商购买同质配件或从其他渠道购买原厂配件。此外，即使汽车厂商不具有市场支配地位，如果其具有显著市场力量，则排他性采购的要求仍可能严重排除、限制竞争，进而被认定为纵向垄断协议。
问：可以禁止授权经销商将合同产品卖给非授权经销商吗？
答：目前版本的征求意见稿允许不具有显著市场力量的汽车厂商对经销商设定某些地域限制和客户限制，但前提包括“不限制经销商之间交叉供货”。因此，无论是否具有显著市场力量，汽车厂商均不应禁止授权经销商将合同产品卖给非授权经销商。值得注意的是，在上一版供内部讨论的征求意见稿中，该前提的表述为“不限制授权经销商之间交叉供货”。如果引申解读，则可以被理解为“允许禁止授权经销商将合同产品卖给非授权经销商”。但本次征求意见稿删除了“授权”的前提，似乎扩大了不得限制交叉供货的适用范围。
问：可以对经销商的软硬件制定强制性标准吗？
答：征求意见稿允许汽车厂商为保证品牌形象，对经销商营业场所的设计、装饰、办公设施等规定质量型标准，但认为不应指定设计单位或办公设施的品牌。
问：可以为经销商设定销售目标吗？
答：征求意见稿允许汽车厂商与经销商通过平等协商约定合理的销售目标。但如果强制要求经销商接受不合理的销售目标，有可能导致经销商承担合同产品的排他购买义务，如果进而导致显著的排除、限制竞争效果，征求意见稿也不排除将其认定为纵向垄断协议。
问：可以对经销商的售价进行干预吗？
答：《反垄断法》原则上禁止供应商对经销商的转售价格进行限制。在此基础上，征求意见稿对某些特定情形做了区分，认为在特定情形下汽车厂商可以根据《反垄断法》第十五条主张个案豁免。这些情形包括：新能源车推广期内的短期转售价限制，以及经销商仅充当中间商时的转售价格限制。此外，建议价、指导价和限定最高价通常也是允许的。
问：可以禁止经销商向其责任区域外供货吗？
答：对于不具有显著市场力量的汽车厂商，征求意见稿允许其限制经销商对汽车厂商为另一经销商保留的独占地域或专有客户进行主动销售，但前提是不得限制该经销商的被动销售，也不得限制其向其他经销商销售。
问：消费者曾在非4S店做过保养，虽然尚未脱保，汽车厂商可以拒绝提供保修吗？
答：汽车厂商不得以此为由拒绝提供保修服务。这一点不仅体现在征求意见稿中，在《关于促进汽车维修业转型升级、提升服务质量的指导意见》中也有规定。
问：如果消费者希望买维修用配件但自行安装，汽车厂商可以要求经销商拒绝吗？
答：根据征求意见稿，“限制授权经销商和授权维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件”的行为严重限制竞争，不能被推定豁免。因此，无论是否具有显著市场力量，汽车厂商均不应对经销商做此种限制。
问：配件供应商可以将其产品直接卖给汽车经销商吗？
答：根据征求意见稿，除依据“真实代工协议”生产的代工产品外，汽车厂商不应强制配件供应商将其产品全部“返厂”，即配件供应商应有权选择将其产品直接卖给汽车经销商。
问：配件供应商可以在代工的产品上加注自有商标吗？
答：根据征求意见稿，除依据“真实代工协议”生产的代工产品外，汽车厂商不应限制配件供应商在汽车初装配件商加贴自有商标（即“双标件”）。
注：
1 根据征求意见稿规定，经营者适用《反垄断法》第十五条主张垄断协议豁免的具体程序，由国务院反垄断委员会相关指南另行规定。
