作者：金杜律师事务所 宁宣凤 尹冉冉 吴涵 赵泱地
2016年7月27日，国家发展与改革委员会（“发改委”）发布了三份处罚决定书，对三家药企违反《反垄断法》达成并实施垄断协议的行为进行处罚，合计罚款人民币260余万元。
涉案的三家药企分别为华中药业股份有限公司（“华中”）、山东信谊制药有限公司（“信谊”）及常州四药制药有限公司（“常四”），均为艾司唑仑原料药和片剂的生产及供应商。艾司唑仑具有镇静、催眠和抗焦虑疗效，是国家二类精神药品。国家对二类精神药品原料药的准入和生产实行严格管制，全国获得艾司唑仑原料药生产批文的企业仅有四家，而实际在产的也只有本案中被处罚的三家企业。根据发改委处罚决定，本案的相关产品市场为艾司唑仑原料药市场和艾司唑仑片剂市场。
发改委调查认定，华中、信谊和常四在艾司唑仑原料药市场达成并实施了联合抵制交易的垄断协议，在艾司唑仑片剂市场达成并实施了固定或变更商品价格的垄断协议。根据发改委的处罚决定，上述三家药企于2014年9月至10月间在河南郑州举行会议，协商艾司唑仑原料药和片剂的有关安排，并达成了如下共识：一是每家企业生产的艾司唑仑原料药仅供本公司生产片剂使用，不再外销；二是对艾司唑仑片剂集体涨价形成默契，其中华中在会上作出了艾司唑仑片剂联合涨价至1毛/片的提议。
会后，三家企业实施了上述垄断协议。自2014年10月以后，三家企业陆续停止对外正常供货，生产的原料药仅供自用；2014年12月至今，三家企业均大幅提高艾司唑仑片的价格，涨价时机高度一致，且2015年至今三家企业的艾司唑仑片出厂价格均涨至约1毛/片。值得注意的是，在上述郑州会议之后，华中和信谊还通过会面、电话和短信等方式多次就调价信息进行沟通联络。
发改委对提取的生产、库存和销售数据进行了经济学分析，认为三家药企通过实施上述垄断协议，提高了艾司唑仑片剂价格，减少了艾司唑仑片剂的总供给量，严重排除、限制了竞争，损害了消费者的利益。
协同行为的认定标准
本案中，尽管常四在会上并未明确表示同意或反对华中提出的联合抵制和涨价安排，在调查过程中，常四也曾主张（1）其决定停止供货是由于其原料药生产存在产能限制，（2）其艾司唑仑片剂的价格是根据国家政策和市场竞争状况独立制定的，提价是基于市场上收集到的艾司唑仑片涨价的信息做出的，但发改委并不认可上述主张并在处罚决定书中明确予以反驳。
首先，发改委认定，艾司唑仑原料药市场是一个典型的寡头垄断市场，而三家涉案企业对原料药市场的封锁，使得下游片剂市场的竞争者也急剧减少，市场竞争十分有限。其次，常四参加了协商不对外供货和联合涨价的会议，与竞争者就未来业务安排和价格等敏感信息进行了交流，对于华中提议的联合抵制及涨价并未表示明确反对，也没有向反垄断执法机构主动报告。此外，常四停止供货和涨价的时间点与华中和信谊也是高度一致的，且涨价幅度与华中在会上的提议也基本一致。鉴于上述理由，尽管发改委认为常四“在垄断协议的达成、实施过程中属于跟随者”，但仍认定常四实施了联合抵制和固定价格的垄断协议。
本案是我国反垄断执法机构认定经营者达成并实施了“其他协同行为”并予以处罚的第一案。我国《反垄断法》第13条第2款明确规定，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。发改委发布的《反价格垄断规定》和国家工商总局《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》都对于经营者的行为是否构成“其他协同行为”的判断因素予以了说明，具体包括相关市场行为是否具有一致性，是否进行过任何正式或非正式的意思联络或信息交流，相关市场结构，及经营者能否对一致行为作出其他合理的解释等。在本案的认定中，发改委也综合考虑了上述因素和证据，进一步印证了协同行为的认定标准。
经营者应警惕与竞争者的信息交换
对于经营者而言，本案带来的重要启示在于经营者需要更加谨慎的对待与竞争者的信息交换。竞争者之间的战略敏感信息交换可能会减少市场上有关价格、产量等方面的不确定性，容易促成竞争者之间的合谋，从而构成协同行为。
在本案中，尽管常四仅参与了其竞争者华中组织的会议，并没有在会上明确接受华中有关未来业务安排和价格的提议，但发改委仍然根据常四与其竞争者的信息交流以及随后的市场行为，认定常四的行为构成了协同行为。换言之，根据“协同行为”的认定标准和本案的经验，经营者将很难以自己仅作为参会者被动地接收其竞争者披露的敏感信息为由为自己开脱。如果经营者出席了竞争者之间的会议，而其竞争者在会上披露了其价格、产量等战略敏感信息，即使各方在会上并未达成涨价或采取其他不法行为的明确合意，仅仅是出席会议这一事实，就很可能被认定为存在《反垄断法》第13条项下的协同行为。而在面临调查时，经营者如果主张其仅仅出席了会议，并未明确表态或与竞争者达成协议，但如果其没有明确表示反对，此种辩解将很难获得执法机构的认可。
在各国反垄断实务中，竞争者之间交换敏感信息均是热点话题。详见《言所有戒——主要司法辖区信息交换的反垄断法律规制》。
执法机构设定罚款比例时的考量因素
本案另一点值得关注的是发改委对三家企业的罚款比例各不相同。发改委在其处罚决定中表明华中在垄断协议的达成、实施过程中起主导作用，因而处以其2015年度艾司唑仑片销售额7%的罚款。常四作为垄断协议的跟随者，违法程度较轻且能积极主动整改，处以3%的罚款。而信谊虽然积极参会，但考虑到其参会是应华中的邀请并且在调查过程中配合执法机关查处违法行为有立功表现，对其减轻处罚，处以2.5%的罚款。
发改委在确定罚款比例时充分考虑了垄断行为的性质、程度、持续时间、当事人在垄断协议中的不同作用，以及其他加重或减轻从轻情节。这一做法与发改委《认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（“罚款指南”）征求意见稿中的规定相一致。该罚款指南征求意见稿中指出：“对于经营者实施《反垄断法》第13条第(1)项固定或变更商品价格的垄断协议，反垄断执法机构确定初始罚款比例为3%”。但同时也详细规定了在初始比例基础上进行调整的方法，其中“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”可从轻或减轻处罚。本案中发改委将对信谊的罚款比例减轻至2.5%，也体现了该规则。
发改委加大医药行业反垄断执法力度
作为我国认定协同行为的第一案，发改委在认定常四达成垄断协议时，并未仅基于常四参加会议的事实，而是综合分析了相关市场结构、三方当事人的意思联络及信息交换的详细事实、以及常四的后续市场行为等因素，运用了经济学分析的方法，对常四的行为及效果进行论证，最终认定其构成协同行为，充分体现了发改委在认定协同行为时的谨慎及专业态度。
同时，经营者在与竞争者的沟通交流中，理应谨言慎行。为了最大限度地降低信息交换可能带来的反垄断风险，我们建议：
尽可能避免参加任何竞争者之间交流价格、产量等敏感信息的会议，确保在任何会议中一旦接触到此类信息要立即离席；
对竞争者在会议中提出的任何违法安排明确表示反对；
要求会议记录人将你的离席或反对意见明确且完整地记载在会议记录上；如果无法实现，则在会后应及时向公司内部法务汇报相关情况，留下记录。
高度关注可能存在的敏感信息交换问题，咨询公司内部法务部门或者外部律师。
最后，本案再一次为药企敲响了潜在反垄断风险的警钟。早在今年年初，发改委就公布了2016年的执法重点，其中就包括医药行业。最近，发改委又发布通知【1】，表示将重点关注价格出现异常波动的原料药和药品品种。由此可见，在执法机构加大医药行业反垄断执法力度的背景下，发改委将持续关注药企违反《反垄断法》的行为。我们也建议经营者就过往或目前的经营行为或业务模式进行自我审查，识别经营活动中可能存在的反垄断问题，评估相关反垄断风险，并对未来经营行为做出相应调整。
注：
1. 《关于在全国开展药品价格专项检查的通知》（发改价监【2016】1101号）。
