作者：金杜律师事务所 雷继平 孙静
2010年3月25日，为完成某项发电机组建设工程项目，江苏太湖锅炉股份有限公司（以下简称“太湖锅炉公司”）作为承包商和卡拉卡托工程有限公司（以下简称“卡拉卡托公司”）签订了一份项目合同 (以下统称基础合同)，并依约向中国银行股份有限公司无锡分行（以下简称“无锡中行”）申请开立了受益人为卡拉卡托公司的预付款保函和履约保函各一份。同时，双方在基础合同中明确约定，如太湖锅炉公司未能履行义务,卡拉卡托公司有权在任何时候依据保函的规定以见索即付的方式提取保函项下的款项。 此外，基础合同第32.3条载明：“本合同仅可经双方订立书面协议予以修订,......并且合同条款或者工程进度不能通过会议纪要或其他非正式文件变更,只能通过正式的修正案变更。 ”
2011年6月15日，双方以会议纪要 （以下简称《6.15会议纪要》）的形式改变了基础合同中的约定。并且该《6.15会议纪要》中载明：“会议纪要将被相等同的重写为太湖锅炉公司与卡拉卡托公司之间对之前合同的修正案。但是如在2011年7月3日之前，双方未能达成修正案，本会议纪要即作为修正案合法生效。”
后卡拉卡托公司以太湖公司违约为由要求保函出具方无锡中行兑付保函。而太湖锅炉公司则认为，虽然其存在违约之处，但双方已经通过《6.15会议纪要》改变了原基础合同的约定，而卡拉卡托公司故意隐瞒该事实，仍依据太湖锅炉公司之前的违约行为向无锡中行索付保函的行为属于恶意索赔，构成保函欺诈，遂诉至法院请求无锡中行止付保函项下的款项。
独立担保制度
独立担保
本案中的见索即付保函是一种典型的独立担保（或称“独立保证”、“独立保函”）形式。所谓“独立担保”是指，担保人应申请人（基础合同的债务人）的请求，向受益人（基础合同的债权人）作出的，表示在受益人向其提出索赔并提示一定的单据时，立即无条件地向受益人承担付款责任的书面承诺。[1]在经济自由化、贸易全球化的今天，独立担保以其独立性和单据化的优势满足了交易方获得快速金钱补偿的需求，也因此得到广泛应用。
见索即付保函
事实上，在国际贸易往来中见索即付保函十分常见。这是因为，由于跨国贸易中的交易双方通常来自于不同的文化背景，因交易习惯存在较大差异，彼此之间并不十分了解和信任，故而易对合同的签订和履行产生犹豫。为了使交易各方消除因此而生的顾虑，见索即付保函便应运而生。
根据《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG758）第2条的规定，见索即付保函是指“根据提交的相符索赔进行付款而签署的任何承诺。” 换言之，在见索即付保函中，担保人承担着不可撤销、无条件的付款责任，只要受益人提交了符合保函规定的单据，担保人就必须承担付款责任。该《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG758）第19条也规定“担保人应仅基于交单本身确定其是否表面上构成相符交单”，而并不对基础合同的实际履行情况作任何的实质性审查或确认。
然而，由此产生的问题是受益人将很容易通过提示虚假单据以满足其独立保函中的付款条件从而获得恶意索赔。因此，各国法律，尤其是担保制度较完善国家的法律和国际公约、国际惯例都在承认独立担保的绝对性和无条件性担保功能的同时，根据诚实信用原则，将欺诈索赔作为担保人在单据表面相符的情况下拒绝付款的重要抗辩理由（欺诈例外抗辩），以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权的制度缺陷，滥用独立保函所赋予的索赔权利，谋求不正当的利益。[2]
“欺诈例外”原则
所谓“欺诈例外”原则实际指的是，在通常情况下由于见索即付保函的独立性特征，担保人在受益人出示了相符的单据之后就负有付款的义务，只有在单据明显是伪造的或者受益人存在欺诈性索款情形时，担保人才例外地享有拒绝付款的权利。
欺诈例外抗辩权的设置目的是为了保证见索即付保函高效快捷的商业效用的同时也能为担保人提供适当的权利救济途径，在合同自由和合同正义之间寻求恰当的平衡。从立法例上看，在英、荷、德、奥、法等国的司法实践中，法院对欺诈例外抗辩权普遍采取的观点是，“只要有明确的证据表明受益人的索赔存在明显的欺诈，担保人即可行使欺诈例外抗辩权，免除承担付款责任”。[3]
上述“欺诈例外”原则在实践中面临的一个难题是：认定保函欺诈的标准是什么？当事人该如何证明“欺诈”的成立以及该证明到何种程度？从比较法上看，各国并没有一个统一的标准，更多的是需要法官结合具体个案进行权衡和判断。例如，英国、加拿大等国主要强调欺诈证据必须清楚、明确，并不考虑欺诈的严重性；而美国、澳大利亚等国则强调欺诈的主观故意和严重不公平程度等较抽象的因素。[4]
因此，在独立保函欺诈纠纷案件中，“欺诈例外”原则的适用以及“欺诈”的认定标准问题通常都是审理该类案件的重点问题。
对“江苏太湖锅炉公司案”的法律评析
案件争议焦点
本案中，对于卡拉卡托公司的索付保函行为是否构成保函欺诈正是审理中的难点和当事人之间所争议的焦点问题。
本案法院在认定卡拉卡托公司的保函议付行为是否构成保函欺诈时的一个关键点是：卡拉卡托公司的索付行为是否符合索付条件，以及是否存在着卡拉卡托公司明知太湖锅炉公司没有违约行为依然恶意向担保行提出索付请求的欺诈行为。而本案中太湖锅炉公司和卡拉卡托公司所约定的索付条件即为：太湖锅炉公司在基础合同履行中存在违约情形。换言之，判断卡拉卡托公司是否构成保函欺诈的一个前提性问题是：明确太湖锅炉公司是否违约。
对此太湖锅炉公司认为：2011年6月15日，双方已经通过《6.15会议纪要》协商改变了基础合同的权利义务，卡拉卡托公司在该会议纪要中放弃了其所享有的预付款保函索赔的权利；此外，卡拉卡托公司也已实际履行了该会议纪要中双方所达成的新的约定。故其认为卡拉卡托公司利用见索即付保函的制度缺陷（即担保人不得对基础合同的履行作任何实质性审查），故意隐瞒前述事实向无锡中行恶意索赔的行为构成保函欺诈。
而卡拉卡托公司则认为：卡拉卡托公司索付保函不存在任何欺诈。太湖锅炉公司在基础合同履行中已经违约，太湖锅炉公司所称的 《6.15会议纪要》未经卡拉卡托公司的有效签署,对卡拉卡托公司没有法律约束力，双方也没有履行过该《6.15会议纪要》，卡拉卡托公司在索付保函时不需要也没有必要披露该 《6.15会议纪要》，故其不存在任何欺诈之处。
由此可见，本案中的争议焦点最终转化成为了：该《6.15会议纪要》是否能对双方当事人产生法律约束力的问题。
应当指出的是，虽然我国《合同法》对于双方之间合同形式的规定要求较低，比如《合同法》第10条第1款、《合同法司法解释（二）》第2条[5]等均表明了当事人之间订立合同可以采取多种多样的形式，这也符合合同自由的趋势。但是，本案中太湖锅炉公司和卡拉卡托公司在基础合同第32.3条中却明确约定了“合同条款或者工程进度不能通过会议纪要或者其他非正式文件变更，只能通过正式的修正案变更”。故，虽然在此后的《6.15会议纪要》双方又约定：“会议纪要将被相等同的重写为太湖锅炉公司于卡拉卡托公司间对之前合同的修正案。但是如在2011年7月3日之前，双方未能达成修正案，本会议纪要即作为修正案合法生效”，但是该条款与基础合同32.3条所约定的内容相互矛盾，且该“会议纪要”并非是以“修正案”的形式作出，因此不能产生改变基础合同相关条款的效力。
此外，经过法院的查实，该《6.15会议纪要》的签署人Reza和Sarari并不具有卡拉卡托公司的授权系属无权代理，且该《6.15会议纪要》的内容并未得到卡拉卡托公司的实际履行。故，本案的情形属于无权代理不被追认，因此该《6.15会议纪要》对卡拉卡托公司没有法律效力，也不能够发生修改基础合同的法律效力。
基于此，申请人太湖锅炉公司主张“双方已经通过会议纪要修改了合同，卡拉卡托公司索付保函行为不符合合同约定，构成欺诈，要求止付保函”的请求不能成立。
“欺诈例外”原则的适用标准
目前我国法律并没有关于“欺诈例外”原则适用标准的明确规定。本案中，法院在认定受益人卡拉卡托公司的欺诈行为是否成立时，其所参考的标准是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第68条。具体而言，该第68条对何为“欺诈行为”做出了进一步解释，即：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。
然而，上述条文并非是对保函欺诈的认定标准所作出的有针对性的规定，在一些情况下，适用该标准来判断保函欺诈是否成立将给当事人带来证明上的难题。故在判断保函欺诈是否成立时还应当注意借鉴国际惯例、条约中关于保函欺诈认定标准的有关规定，将其进一步明确化。
对此，《联合国独立保证和备用信用证公约》中的相关规定殊值借鉴。该公约第19条第1款对担保行付款义务的例外情形做出了明确规定，即：“如下列情形明确清楚的，担保行依诚信原则有权对受益人不予以付款：（1）任何单据非真实或系伪造者；（2）依付款请求及支持单据，付款无正当理由；（3）根据保函的类型与目的，付款请求没有可信依据的。”而从比较法上看，《法国民法典》第2321条规定：“受益人明显滥用或者明显欺诈的，或者受益人与指令人串通的，独立担保人不承担担保义务。”
由此我们可以得出，在认定保函欺诈是否成立时，应从上述角度出发严格把握欺诈成立的标准。换言之，只有当受益人的欺诈是证据确凿的或者显而易见时，方可认定欺诈的成立。而在双方对基础交易的履行等存在争议的情形下，应当尊重双方依独立保函规则所作出的“先赔付、后争议”的商业安排，只要受益人提示了相符的单据满足了索付保函的条件，担保行就应当先行赔付。对于存在争议的事实部分再由申请人通过其他法律途径解决争议使自己遭受的损失得到弥补，从而保证独立保函制度的优势得以正常发挥。
本案中，首先，卡拉卡托公司已经向无锡中行提交了符合保函要求的全部单据，明确提出太湖锅炉公司违反合同约定，要求无锡中行支付预付款保函项下的全部款项。其次，虽然太湖锅炉公司举出相应证据用于证明其不存在违反基础合同中关于预付款的约定，但所举证据还不足以证明其已经完全按照基础合同关于预付款的约定履行，不存在任何违约事实，且卡拉卡托公司不予认可。最后，太湖锅炉公司与卡拉卡托公司对基础合同8.16条和8.17条的理解存在分歧之处，但是有关该处争议的内容并未被写入预付款保函的索赔条件中。故，对于该争议部分应当由当事人另案解决，其与认定是否构成保函欺诈并不存在必然联系。
基于此，法院审理认为：在太湖锅炉公司未能提供证据证明其已按基础合同全部履行了义务的情形下，卡拉卡托公司基于太湖锅炉公司的违约行为，并按照保函的要求提出索赔全部金额的行为不能够认定为保函欺诈。
本案的指导意义
在“太湖锅炉公司和卡拉卡托公司保函欺诈纠纷”一案中，法院严格把握保函欺诈的标准，保障受益人依据保函迅速得到偿付的合法权利。本案中，法院明确了在适用独立保函欺诈例外原则时对基础合同关系进行有限审查的标准。审理法院认为：在本案中，法院虽然不应全面审理基础交易关系，但可以就基础合同与保函相关的内容以及履行情况进行必要、有限的审查，以利于判断是否构成欺诈。
同时，该判决对严格把握保函欺诈的适用标准具有重要的指导意义。换言之，只有当受益人的欺诈是证据确凿的或者显而易见时，方可认定欺诈的成立。在双方对基础交易的履行情况等存在争议的情形下，只要受益人提示了相符的单据并满足了索付保函的条件，担保行就应当先行赔付，对于那些没有被包含在保函索付条件之中的争议焦点问题，则应由申请人通过其他法律途径解决争议使自己遭受的损失得到弥补，从而保证独立担保制度的优势得以正常发挥。
此外，该判决也明确表明了，当遇到双方存在争议较大而且需要由对基础合同具有管辖权的司法或仲裁机构裁决予以确定的事实时，审理法院不应当在欺诈纠纷中越权对该类案件相关争议点予以认定而应当尊重独立保函规则所作出的“先赔付、后争议”的商业安排。同时，本案也对处于贸易往来中的各交易方起到了警示作用，使之认识到不严格按照合同履行将产生巨大的法律风险，促使其形成“合同必须严守”的自律观念。
最后，独立保函制度的正常运转离不开“欺诈例外”原则的保驾护航。虽然根据“欺诈使一切归于无效”的法理，当受益人违背诚实信用原则欺诈性索款时可使保函的独立性归于无效，构成保函独立性的例外。但是法院在适用“欺诈例外”原则时，应当严格把握对“保函欺诈”的认定标准，只有在受益人可以被明确无误地认定为欺诈性索付时，人民法院才能止付保函。本案也反映出中国企业在“走出去”的过程中，必须充分了解独立保函等国际金融结算工具的特点，融入时代的潮流中去，在共同维护国际金融秩序中发挥积极的作用。
注释：
1.李国安：“独立担保欺诈例外法律问题研究”，载《现代法学》，2005年第2期，第97页。
2. 李国安：“独立担保欺诈例外法律问题研究”，载《现代法学》，2005年第2期，第98页。
3.费安玲：“担保的独立合同之初探”，http://www.romanlaw.cn/sub2-68.htm，2015-7-14。
4.转引自李国安：“独立担保欺诈例外法律问题研究”，载《现代法学》，2005年第2期，第97页。
5.《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”
《合同法司法解释（二）》第2条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”
参考文献：
1.王超海. 独立担保合同的法律问题研究[J]. 湖南省政法管理干部学院学报，2002，（6）。
2.周辉斌. 银行保函与备用信用证法律实务[M]. 北京：中信出版社，2003。
3.李国安. 独立担保欺诈例外法律问题研究[J]. 现代法学，2005，（2）。
4.费安玲. 担保的独立合同之初探[EB／OL]. http://www.romanlaw.cn/sub2-68.htm，2015-7-14。
5.曹士兵. 中国担保制度诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释[M]. 北京：中国法制出版社，2002。
