作者：金杜律师事务所 宁宣凤 彭荷月 李雨濛
对于经营者之间的信息交换，我国反垄断法（反垄断法）没有做出明确规制。但是，反垄断法明确禁止了竞争者之间达成垄断协议。[1]“垄断协议”不仅仅包括排除、限制竞争的协议或决定，也包括其他协同行为。[2]根据国家发改委和国家工商行政总局的相关规定，执法机关将根据各种因素综合判断经营者之间是否存在协同行为，这些因素包括经营者是否进行过意思联络或信息交流，其行为是否具有一致性，以及可否对一致行为做出合理的解释。[3]在竞争者通过信息交换达成协同行为的情况下，执法机关可以据此认定相关竞争者达成了垄断协议。
我国反垄断法下没有“单一经济体”的概念，因此关联企业也可能被视为反垄断法下的“竞争者”，继而关联企业之间达成的协议可以成为反垄断法执法机关的调查对象。虽然目前，执法机关主要侧重于非关联企业间的卡特尔行为，但我们注意到，对于关联企业间达成卡特尔协议，国家发改委对关联企业也进行了处罚，除非能够认定相关关联企业构成共同行为人，或者其行为属于“同一经济组织内部的经营决策”。
以湖北汽车案为例，湖北省物价局认定十家企业，包括四家姊妹公司，即武汉奥龙、十堰奥龙、宜昌奥龙和黄石奥龙，与其他六家非关联企业签订并实施了固定汽车销售价格和维修服务价格的协议。湖北省物价局处罚了所有相关的十家企业，换言之在本案中四家姊妹公司被视为了独立的竞争者。
而在重庆制药案[4]中，国家发改委认定，重庆青阳药业有限公司（“重庆青阳”）和重庆大同医药有限公司（“重庆大同”）为共同行为人，而非独立的竞争者。国家发改委主要考虑的因素包括重庆青阳和重庆大同的第一大股东相同，重庆青阳负责制剂销售的副总经理兼任重庆大同的总经理，重庆青阳的财务副总经理兼任重庆大同的财务负责人；且自2014年起青阳品牌别嘌醇片由重庆大同开票对外销售，重庆青阳、重庆大同的别嘌醇片销售管理工作由同一人负责。国家发改委据此认定重庆青阳、重庆大同的决策、行为具有一致性，在垄断协议中共同代表销售青阳品牌别嘌醇片的一方。此外，在浙江保险业案[5]中，国家发改委在其分析中提出，相关卡特尔实施者“不存在任何关联关系，彼此独立，相互间的意思联络和合意不属于同一经济组织内部的经营决策”，因此各当地保险分公司为独立经营者，其达成卡特尔协议违反了反垄断法。
虽然目前关于关联公司之间的协议和信息交换如何认定有明确的规定，但上述案例表明，特定情况下关联公司可能被视为独立竞争者，它们之间达成协议或通过交换信息达成的协同行为存在被认定为垄断协议的风险。一般而言，可能导致排除、限制竞争效果的信息交换包括但不限于：
交换个别价格信息。包括影响价格的相关因素，如折扣、回扣、附加费、价格变动、价格差异、利润率或其他销售条件等；
交换个别成本信息。包括成本构成、生产成本、经销成本、成本核算公式等；
交换个别客户信息。包括实际或潜在的客户身份、合同期限、合同预期解除日期、提供给某特定客户的特定产品信息等；以及
交换未来商业计划信息。包括定价策略、市场份额、销售政策、新技术等。
敏感信息交换的渠道多种多样。根据我们的经验，企业可以通过正常途径获得其关联企业的敏感信息。例如，母公司在审查其子公司经营业绩，或企业间有互派员工的安排，或互相之间分享内部文件，可能使得一个公司获得其关联公司的敏感信息。如果这些关联企业之间存在被认定为独立竞争者的可能，则需要在公司治理架构等制度层面进行一定的信息隔离，如在管理层设置、相互委派员工、财务结算与分配过程、定期会议、内部材料分享等方面应格外谨慎。
基于上述，对于关联企业之间的信息交换，我们建议企业应密切关注执法动态，并在必要时制定并严格实施具体的信息交换指南。有关信息交换的详细讨论，请参阅我们后续的系列文章。
注：
1. 请参见反垄断法第13条。
2. 同上注。
3. 请参见《反价格垄断规定》第6条；以及工商行政管理机关《禁止垄断协议行为的规定》第3条。
4. 国家发改委行政处罚决定书 [2016] 1号。
5. 国家发改委行政处罚决定书 [2013] 8号至[2013]29号。
