合规创造价值丨如何适用“穿透原则”认定交易相对方和受交易相对方委托的主体？

2017年11月，《反不正当竞争法》修订案表决通过后，原国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿在接受中国工商报记者专访时表示，在认定“受交易相对方委托办理相关事务的单位或个人”这类商业贿赂主体时，应当分析实际交易的双方。例如学校受全体学生委托与校服供应商签订校服购买合同，此时交易的双方应当是供应商和学生，交易的法律后果实际由学生承担。如果供应商给予学校财物或者其他经济利益，则涉嫌构成商业贿赂[1]。

杨局长的论述表明，表面上看校服采购合同系由学校和供应商签订，但执法机关可以突破销售合同关系，认定学校是受学生委托的主体，实际的交易双方是学生与供应商。如果供应商向学校输送不正当利益，可能涉及商业贿赂。这种突破表面合同关系，分析实际交易双方，并基于此认定商业贿赂主体的做法，被许多业内人士称为“穿透原则”。

“穿透原则”的提出给实务界带来很多困惑。例如，很多企业生产的产品都需要经过多个中间环节才能到达终端用户。如果产品经销商在这些中间环节中存在不正当利益输送，执法机关是否会一概适用“穿透原则”，认定生产企业构成商业贿赂？如果民事法律关系被穿透，那么执法机关认定实际交易关系的依据和标准又是什么？

案情简介

2016年10月31日，贵州某市市场监督局根据市监察局移送的线索对某教材供应商进行立案调查。经查，该学校与教材供应商达成2015年秋季教材采购协议。双方口头约定，名义上的教材采购价格为教材原价的83%，并按名义价格向学校开具增值税发票，但实际采购价格是教材原价的78%,5%的差价由教材供应商收取后再返还给学校。根据2015年秋季教材采购量，教材供应商向学校返利64,616.5元。

最终，学校因违反国家法律和学校财政纪律，受到纪检监察部门的处理。贵州某市市场监督局认定教材供应商构成商业贿赂，罚款1.3万元，没收违法所得77,038.14元。

律师点评

无论是杨红灿局长列举的校服采购案，还是上述教材采购案，都属于公办学校代学生采购物品的行为。教育主管部门对此类行为有一些特殊规定。

2010年7月，国家发改委和教育部联合发布《关于规范中小学服务性收费和代收费管理有关问题的通知》（下称“《通知》”）。《通知》规定，公办中小学（包含义务教育学校、高中阶段学校及中等职业学校）（下称“学校”）为方便学生在校学习和生活，在学生或学生家长自愿的前提下，可以代收代付服务性收费。服务性收费是指学校在完成正常的教学任务外，为在校学生提供由学生或学生家长自愿选择的服务而收取的费用。虽然各省学校的服务性收费和代收费项目、收费标准有所不同，但校服费、教材费、学生基本医疗保险费等一般都属于代收费项目[2]。

《通知》规定，公办学校向学生收取的校服费、教材费或其他代收费应符合以下要求：

• 自愿。校服、教材等代收费项目必须坚持学生或学生家长自愿原则，学校不得强制或变相强制收费。

• 公开。学校要在招生简章、入学通知书、公示栏中向学生或学生家长公示代收费项目、收费标准和批准收费的文号，主动接受学生、家长和社会的监督。

• 非营利。学校在“代收代付”校服费、教材费时受到严格的资金使用限制。首先，《通知》规定“代收费收入由学校全部转交提供服务的单位”，“不得计入学校收入”。其次，“学校和教师在为学生……代办有关事项的过程中不得获取任何经济利益，不得收取任何形式的回扣”，“有折扣的，须全额返还学生”。

由此可见，虽然与供应商签订校服、教材等销售合同的主体是学校，但相关政策法规已经明确学校与供应商之间只是代收代付关系，真正的交易双方是学生与供应商。

新《反不正当竞争法》第七条第一款规定，企业不得采用财物或者其他手段贿赂（1）交易相对方的员工（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或个人（3）可能利用影响力影响交易的单位或个人，以谋取交易机会或竞争优势。我们理解，只有在判断是否存在向第二类或第三类主体输送不正当利益输的行为时，才可能涉及三方以上主体，才可能适用“穿透原则”。而且，利用影响力影响交易的单位或个人显然不会与行贿方签订合同，所以能够适用“穿透原则”认定的主体只能是“交易相对方委托办理相关事务的单位或个人”。

从一般的合同法律关系来看，谁签订合同谁就是交易当事人。但在反商业贿赂执法过程中，执法机关可能还要考察合同关系之外是否存在委托关系。因此，在发改委和教育部明文规定公立学校仅仅是代收代付校服费、教材费，且校服、教材供应商向学校给付不当利益的情况下，将公立学校认定为受学生委托办理相关事务的主体，比将其认定为交易相对方更切合实际，也更符合新《反不正当竞争法》第七条的立法本意。

我们理解，虽然国家工商行政管理总局已并入国家市场监督管理总局，但原反垄断与反不正当竞争执法局杨洪灿局长在新《反不正当竞争法》出台后发表的论述对企业明晰执法趋势仍有指导意义。考虑到各级、各地市场监督管理部门的执法水平不一，我们希望各执法机关能正确理解杨红灿局长的讲话，在适用“穿透原则”时不泛化，不走偏。

• 第一，适用“穿透原则”认定存在委托关系应该以明确的合同约定或法律规定为前提。即三方主体之间要么有合同确认的委托关系，要么有法律规定的委托关系，例如公立学校与学生或家长之间的代购代缴委托关系。只有存在委托关系，且有不当利益输送的情况下，才可利用“穿透原则”认定相关主体之间可能存在的商业贿赂。

• 第二，能否适用“穿透原则”应结合案情具体分析，避免一刀切。以教材采购为例，学校的性质、采购的内容、学校的参与程度都是我们分析时应当考虑的因素。例如，私立培训机构不是《通知》规范的主体，培训机构与学生之间不存在《通知》规定的代收代付关系，即使培训机构向学生收取的培训费中涵盖教材费，培训机构采购教材时接受供应商给予的价格折扣，也不宜适用“穿透原则”将折扣款认定为商业贿赂。再比如，公立小学推荐学生购买课外读物，并从中收取供应商返利。因课外读物不属于《通知》规定的代收费范围，公立小学与学生之间不存在委托关系，学校也不宜被认定为“受交易相对方委托办理相关事务的单位”。

• 第三，在新《反不正当竞争法》实施细则尚未出台前，企业仍应谨慎对待自己与合同相对方之间的折扣或者返利，不可草率地将合同的签字盖章主体一概认定为交易相对方，认为彼此不是新《反不正当竞争法》第七条规定的三类商业贿赂主体，低估商业贿赂风险。

第一章 企业面临的合规监管环境

第一节 企业应当正视的合规新常态

• 一、 国家监察制度顶层设计完成

• 二、 商业贿赂被重新定义

• 三、 反商业贿赂行政执法力量进一步强化

• 四、 国内企业的合规体系建设在探索和尝试中取得初步成果

第二节 2015-2017年反贿赂执法数据分析

• 一、 整体执法趋势的数据分析

• 二、 行政执法的数据分析

• 三、 刑事执法的数据分析

第二章 企业日常经营管理中的合规热点问题 

第一节 企业与公职人员交往中的合规风险

• 一、《监察法》凝聚反腐合力，依法反腐更进一步

• 二、如何区分国企工作人员与国家工作人员

• 三、如何区分医疗机构工作人员与国家工作人员

• 四、警惕以交易形式非法收受贿赂的新型受贿方式

第二节 企业与交易相对方及其员工交往的合规风险

• 一、如何适用“穿透原则”认定交易相对方和受交易相对方委托的主体？

• 二、企业向交易相对方支付回扣的合规风险

• 三、企业常见赞助形式的合法性

• 四、非法统方与医药代表备案制 

第三节 企业向第三方支付的合规风险

• 一、如何认定有影响力的主体

• 二、如何认定利用影响力影响交易的第三方

• 三、汽车零售业商业贿赂的最新执法动态

第四节 企业上下游关系中的合规风险

• 一、销售奖励中的合规风险——从轮胎业商业贿赂案说起 

第三章 企业海外运营的合规热点问题

• 一、海外反腐败法对跨国公司的合规监管：2017年美国、英国涉华合规执法案件观察

• 二、世界银行的反腐制裁：中国企业不可忽视的海外合规风险

第四章 合规制度助力企业实现可持续发展

• 一、建立有效的合规制度是区分员工责任与企业责任的重要依据
  

• 二、通过合规整改可解除世界银行制裁

• 三、建立合规制度未来有可能成为企业的强制义务——从《萨宾第二法案》说起

金杜是国内极少数建立固定律师团队专门从事反商业贿赂法律服务的中国律师事务所之一。金杜反商业贿赂合规团队中有资深的前任检察官、前公安干警，以及执业多年的刑事诉讼律师，对中国法律有着更加深刻的理解，也能更好地从实务角度给企业以指导或建议。金杜反商业贿赂合规团队可以为客户提供合规制度审查、制定，合规培训，应对国内外政府调查，开展公司内部调查，以及反商业贿赂行政、刑事法律服务。如此全面、优质的“一站式服务”，赢得了客户的高度评价和广泛的社会认可。

[1]http://home.saic.gov.cn/fldyfbzdjz/gzdt/201711/t20171109_270236.html。

[2] 例如《湖北省物价局 湖北省教育厅关于进一步规范中小学服务性收费和代收费管理有关问题的通知》（鄂价费〔2017〕5号）、《山东省物价局 山东省财政厅 山东省教育厅关于进一步规范公办中小学服务性收费和代收费管理有关问题的通知》（鲁价费发〔2017〕146号）均规定校服费、教材费属于代收费项目。

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