最高法院设立国际商事法庭 司法改革迎来新的突破和挑战

根据《解释》第2条的规定，国际商事法庭受理的案件主要来源于当事人依照《民诉法》第34条的规定协议选择最高法院管辖、标的额为3亿元以上的涉外商事案件。但是《民诉法》第34条原本只赋予当事人地域管辖的选择权，未赋予其级别管辖选择权，相反，该条还规定当事人的选择不得违反级别管辖的规定。而有关级别管辖，最高法院2017年颁布的《关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》的规定，争议标的额为3亿元以上的涉外案件系由高级法院管辖。当然，《民诉法》第20条还同时赋予了最高法院“提级管辖权”，即该院有权管辖其认为应当由自己审理的任何案件。因此，《解释》第2条并未违反《民诉法》规定的精神，只是突破了前述2017年涉外案件管辖通知的规定。

关于能否直接使用英语诉讼的问题，《解释》未作明确规定。但是，《解释》第9条规定，当事人提交的证据材料系英文且经对方当事人同意的，可以不提交中文翻译件。该译件，应该既包括书面，也包括口头陈述，即当事人有权使用英语来开示该英文证据。当事人使用英语陈述，法官当然也需要随之使用英语来询问。《解释》第4条规定， 国际商事法庭法官将在能够同时熟练运用中文和英文作为工作语言的资深法官中选任。显然，如果当事人不用英语诉讼，法官也无需使用英语作为工作语言。故根据该两条规定推测，未来如果当事人选择用英语进行诉讼的，法官也将直接用英语开庭。

此前，《民诉法》262条规定，“人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。”该条规定通常认为是彰显司法主权的方式之一，正如深谙外语的外交官会随时能指出随行翻译出现的错误，但自己却始终坚持使用本国语言进行外交会谈。不是不会，而是有权不用。过去有法院曾倡导过法官用英语开庭，正是由于前述《民诉法》262条的障碍而推进不顺。此次如果上述判断成立的话，可谓是诉讼制度的重大创新。

解释第11条、12条规定，最高法院将选定符合条件的国际商事调解机构、国际商事仲裁机构与国际商事法庭共同构建调解、仲裁、诉讼有机衔接的纠纷解决平台，形成“一站式”国际商事纠纷解决机制。具体包括：

• 经当事人同意，在法庭审理案件之前，可以委托专家委员会成员或者国际商事调解机构调解。调解成功的，法庭可以制发调解书或者判决书，赋予该调解强制执行效力。

• 当事人选择与国际商事法庭建立了合作关系的国际仲裁机构仲裁的，可以向该法庭申请采取证据保全、财产保全或者行为保全措施。作出国际仲裁裁决后，可以向法庭申请强制执行。

诉前调解、诉调对接在国内诉讼中已经反复实践，但此次实施的委托调解，甚至是委托国外机构调解，则又有创新之处。而应外国仲裁机构要求在国内实施保全措施，则更具突破意义。

◆ 对涉外商事纠纷而言相对于通常的二审终审制流程，由最高法院一审终审，对传统涉外诉讼当事人有很大的吸引力

目前，由高级法院一审的大额涉外商事纠纷，如论那一方胜诉，通常相对方都会上诉至最高法院。由于涉外案件审理期限相对于国内诉讼而言更加漫长，站在当事人的心态上考虑，既然该案无论如何都要由最高法院审理，那还不如提高效率，一步到位；况且，社会普遍认为最高法院水平最高、管理最严，而且国际商事法庭新鲜出炉，法官经过了精挑细选，不论制度上还是声誉上，审判质量都将有严格保证。从当事人的逻辑考量，打官司犹如看病，与其让一般的医师写个处方送给上级的主任医师修改，还不如请主任医师直接开方子。更不用说，一些地方法院不接受诉前财产保全申请还会进一步分流部分案件。

根据《解释》第2条的规定，选择国际商事法庭管辖，即可以在交易设计之初，也可以在纠纷发生之时。可以预见，很快就会有当事人尝试协议选择由国际商事法庭一审终审解决纠纷，并将形成示范效应。

◆ 相对于国内涉外商事仲裁而言，国际商事法庭也有独特的优越性

在商事诉讼中，通过财产保全迅速查封财产是当事人考虑的重中之重。现有的仲裁程序，保全需要先向仲裁庭申请然后再由仲裁庭转而向法院申请实施，程序复杂、环节众多，往往不能实现快速保全的目的。相比较而言，国际商事法庭可以在诉前或者是诉中直接作出裁定并指定下级法院执行。仅由“指定”二字，优越性高下立判。

并且，法院的诉讼费通常比仲裁费用要低，按《解释》第9条的规定，当事人还可以省去证据翻译费用。正如最高法院负责人在答记者问时，指出的，其高效率、低成本的优势突出。

◆ 一旦国际商事法庭确定了国际合作仲裁机构名单，财产保全申请和制裁执行申请案件将纷至沓来

前文已述，按《解释》规定，部分向国际仲裁机构申请的仲裁，也可以向国际商事法庭申请实施保全措施，如果合作的仲裁机构够多，这类案件数量将不在少数。

和目前各级法院涉外商事审判案件结构类似，未来国际商事法庭的案件主要还是以国内当事人的涉外案件以及国内企业、个人的离岸公司案件为主体，这些案件总体上来说涉外要素并不多，可以按照审理国内商事纠纷案件类似方式来处理。但也会有一部分涉及外国企业、外国人的案件。在这类案件中，如果当事人提交的是无译文的英文证据，同时选择适用的又是外国法，尤其是英美法系的判例法，要求法官以英语为工作语言，标准将非常高。如果证据和法庭陈述是英文的，诉讼文书又需要用中文来撰写，翻译工作当事人自己又不承担，法官面临的难度将更大。

• 关于如何处理当事人管辖异议和防止当事人虚增标的额争取管辖的问题。《解释》第2条除了规定当事了协议管辖的条件之外，还规定了三款最高法院依职权确定管辖的情形。虽然，《民诉法》没有明确规定二审终审制原则，但该原则已在实践中广为接受，并且在遗漏诉讼请求需发回重审判等规则中得到实施。如果最高法院依职权提级管辖，当事人认为剥夺其二审终审权，提出管辖异议的，则应设计相关管辖异议制度。另外，对虚增标的争取管辖的案件，现行做法一般仅驳回虚增部分的诉讼请求，不影响审理法院的管辖权。这种做法在国际商事法庭是否适用，也需要明确。
  

• 前文已述，当事人一方或者双方能否直接使用英语进行诉讼，也需要明确。

• 目前法院在普通诉讼程序中组织当事人调解的，当事人无需支付调解费用。根据《解释》第12条的规定，在诉讼中或者诉讼前，当事人同意调解的，国际商事法庭可以委托国际专家调解或者委托国际调解机构调解，通常这是一项经济成本很高的程序，这些成本是由当事人支付还是国家垫付，也需要明确。

案件当事人和其他商事主体，如果希望了解一名法官的立场和司法能力，最直接的方式就是阅读这位法官撰写的裁判文书。在普通诉讼程序中，法院通常会告知当事人该案的承办法官，案件的裁判文书通常系由该法官执笔起草，但是，对于非当事人的其他主体而言，一份裁判文书到底出自哪位法官之手却无从得知。在信息化时代，也无法检索一位具体法官的裁判文书，不利于优秀法官司法能力的展现。

《解释》第5条规定，合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则，少数意见可以在裁判文书中载明。不言而喻，案件的最终裁判意见要么是合议庭所有成员的一致意见，要么是所载明的少数意见之外的其他多数法官的意见。因此，只要公布裁判意见和少数意见似乎就完全满足了法官意见公开的要求。但是，在裁判实践中，所谓一致意见或者多数意见，实质上也可能并不是完全相同的意见，有时不同法官的多数意见虽然结论相同但理由不同。为了便于当事人以及全社会乃至全世界更好地了解每一位法官的裁判风格、逻辑路径、专业水平，除已明确规定的可以载明的反对意见之外，应准许其他相同意见法官对执笔起草人的意见发表附署意见。

在前述第①、②点建议的基础上，在当事人有机会通过裁判意见、官方介绍等渠道了解国际商事法庭法官的裁判风格、司法水平的前提下，借鉴仲裁员选择程序，赋予其自主选择法官的权利。

如果司法能够被理解为是一项国家给争议当事人提供的服务的话，让服务的接受者有权用脚投票，是对司法质量相对客观的评价方式。在前述①、②项制度能够建立的情况下，对长期无人选择或者选择较少的法官适时更换，让优秀人才进一步脱颖而出。

商业实践迫切需要司法的规范指引作用，如果在纠纷发生时，当事人能够预判纠纷的裁判结果，理性的当事人通常会选择避免诉至法院。也就是说，司法的确定性越高，诉讼发生的可能性越小，反之，裁判的结果越是难以预判的，当事人越是要打官司，裁判标准越是不统一，当事人不满情绪就越大。因此，要真正发挥司法定纷止争的功能，非常有必要在以制定法作为裁判主要依据的基础上，建立遵循先例的判例制度。对于其他普通诉讼程序而言，历史包袱过重，改革困难重重，而国际商事法庭正是“白纸上好画画”的好时候，可以先行先试。

权利和义务应该相适应，薪酬待遇必须和能力相匹配。国际商事法官不仅熟悉一般的商事审判业务，还需要熟悉国际业务，需要非常熟练的掌握运用外语，既然是按国际标准选拔的人才，理所当然应按国际标准确定薪酬待遇。

如果能够进一步落实上述改革措施，司法改革上半场尚未实现的目标，还将迎来新的契机。