在美国投资新兴产业、朝阳产业架构设计的关键问题——以投资健康产业和软件产业为例- 大数跨境

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在美国投资新兴产业、朝阳产业架构设计的关键问题——以投资健康产业和软件产业为例

金杜研究

2019-08-08

导读：本文的撰写基于金杜律师事务所在美国健康产业和软件产业深耕多年所积累的实务经验，希望能为意欲在美国投资的中国投资者提供一些参考和帮助。

本文作者

李大诚

金融资本部

rocky.lee@cn.kwm.com

李大诚律师在跨境收购与兼并、对外直接投资、私募股权及风险投资、人民币和美元投资基金设立、外商直接投资、TMT及移动互联网业务、跨境合资合作等领域具有丰富的经验。李律师曾代表多家位于海外、中国大陆及港澳台地区的TMT、教育、医疗、新能源等行业的世界五百强企业、跨国公司、大型基金、初创期及成长期等企业成功完成多项代表性交易。

王乾

顾问

金融资本部

美国作为世界经济大国有着发达的市场经济、先进的科学技术和完善的法律体系，是计划海外投资的投资者优先考虑的理想投资目的地之一。投资者赴美投资，应当根据不同的商业需求，选择适合的投资构架。在设计投资架构时除了要考虑投资方式、投资地点、税务筹划等惯常考虑的问题，更要仔细研究目标行业本身的特性带来的特殊问题，在交易前进行缜密的安排。本文以健康和软件两个产业为例，就在美国投资新兴产业、朝阳产业需要注意的架构搭建的关键问题进行介绍。本文的撰写基于金杜律师事务所在美国健康产业和软件产业深耕多年所积累的实务经验，希望能为意欲在美国投资的中国投资者提供一些参考和帮助。

一

行业简介

健康产业（Healthcare Sector）

美国的健康产业涵盖范围广泛，通常包括医药工业（包括制药、生物科技、医疗器械制造业等）、医药商业（包括医药批发、医药零售、医疗器械流通等）、医疗服务（包括医院、门诊等）、保健品（健康食品、有机食品等）、健康保健服务（医疗保险等）等领域。自奥巴马政府于2010年《患者保护与合理医疗费用法案》(Patient Protection and Affordable Care Act) 法案出台以来，医疗保险及其他相关社会福利制度的调整给美国的健康行业带来了深远影响。法案扩大了医疗保险的覆盖面，使美国95%左右的人获得医疗保险，加强了对保险公司的监管力度，并降低了医疗成本。

软件产业（Software Sector）

美国拥有世界上最先进的软件和信息技术服务业。根据美国商务部数据，全球3.8万亿美元的信息技术（IT）市场中，超过1/4都在美国。2016年该产业占据着美国国内生产总值（GDP）增加值的1.14万亿美元，并通过直接和间接效应为美国带来了1050万个就业岗位。美国拥有超过10万家的软件和信息技术服务公司，其中99%以上为中小型企业（少于500名员工）。这些公司包括软件出版商、自定义计算机编程服务供应商、计算机系统设计公司和设备管理公司。美国软件市场成熟、统一，以提供可靠、有效并迅速进入市场的解决方案而闻名。美国的软件和信息技术服务公司是世界上打包和定制软件市场的领跑者，且在几乎所有的其他细分市场中名列前茅。由于美国拥有完善的知识产权法律体系和强大的执行力，因此软件产业的国际公司对美国市场表现出浓厚的兴趣。

二

直接投资架构设计

推荐投资方式——新设投资 (Greenfield Investment)

在当前中美贸易的大背景下，对于希望投资软件或健康业并对其投资的美国公司保有控制的投资者，我们推荐其采用新设投资的方式[1]。新设投资是指在美国建立新企业自行经营，投资者采用这种方式将对新设公司拥有全部控制权，充分利用企业的内部优势，同时也要求投资者拥有较全面的经营实力。当然，投资者也可以考虑和东道国的投资合作者共同创办合资企业以实现优势互补并分担进入美国市场的经营风险。

架构搭建中的关键问题考量

（1）行业监管

与中国情况类似，在美国行业不同，进入壁垒和其后经营需要满足的监管往往区别很大。例如投资者选择投资成立软件公司，则在公司完成设立后即可开始产品开发推广，不需要取得特殊资质。但是如果投资者选择进入医疗健康行业，比如从事医疗器械生产则需要首先取得相应资质并在公司设立后遵守多项合规要求。

以在加州设立医疗器械生产公司为例。在联邦层面，法律[2]要求所有在美国参与生产、销售、流通药品或医疗器械的公司每年在美国食品药品管理局 (the United States Food and Drug Administration, “FDA”) 注册，并缴纳相应注册费（比如2018财年的注册费为4,624美元，2019财年的注册费为4,884美元）。公司成立后还需要对其所有的产品向FDA进行报备，对于需要FDA上市前批准的产品还应当按照要求提出批准请求。而《反回扣法》（Anti-Kickback Statute）则禁止健康行业从业者①以产生新的受到联邦医疗保险计划保障的商业行为为目的、收受贿赂或其他形式的好处，或②收受贿赂或其他形式的好处作为对已发生的此等商业行为的奖励。

州法层面，《加州卫生与安全法典》（California Health and Safety Code）要求医疗器械的制造商需取得由加州公共健康部食品药品处（Food and Drug Branch of Department of Public Health）颁发的医疗器械生产牌照 (Medical Device Manufacturing License)[3]。生产牌照不可转让给其他人或进行地址变更。一旦需要发生该等变更则必须重新申请生产牌照。新颁发的生产牌照有效期为一年，此后每两年需要更新。

此外，美国很多州都有“禁止企业行医”（rule against corporate practice of medicine）的规定。比如，加州州法[4]禁止持照医学从业人员与非持照个人或商业机构之间的关于股权类所有权的安排，目的在于避免以利益为导向的商业决定影响以生命健康为导向的医学决定。

此规定下，无照个人或公司（不包括专业医疗公司）不得拥有医疗机构（如个体医师诊室、诊所、医院等）全部或部分所有权[5]。这一规定对于考虑赴美投资或收购医疗机构的中国企业有着直接影响。交易的架构必须要在实际操作与设计意图两个层面合法。

（2）特殊资产的处置

无论是投资软件产业还是健康产业，投资者都应当提前考虑对于两类特殊资产的处置问题。

① 知识产权

美国拥有完备的知识产权保护体系，通过联邦法和州法两套体系保护、规制各种知识产权，包括专利、商标、版权和商业秘密等，可以为投资者的知识产权提供完善的保护。

同时，投资者也需要考虑到未来其知识产权在流通和处置过程中可能受到的限制并提前做好准备。例如如果某项技术或数据被认定为涉及FIRRMA试点计划[6]行业的关键技术[7]，该技术的流通和转让将可能上升到国家安全的高度被纳入CFIUS[8]的审查范围。另一方面, ECRA[9]加强了对技术出口的限制。一旦该知识产权落入了ECRA重点调整的新兴基础技术，哪怕是从美国公司到中国公司的集团内部流通，也会被视作出口。

基于以上原因，投资者在设计投资架构时，可以考虑在设置公司专门持有知识产权，以使得持有知识产权的公司与负责实际运营的公司分开，达到风险管控层面上的有效隔离。不过设立单独公司持有知识产权会产生额外的设立与维护成本，投资者应当在设计架构时进行成本收益核算。

② 用户数据

另一类应当引起投资软件或健康产业的投资者注意的特殊资产是用户数据。美国境内居民[10]的数据被视为个人隐私的一部分受到美国联邦法和州法两个层面多部法律的协同保护。

联邦层面的立法侧重在于调整具体行业的数据保护行为。比如，从事医疗产业的公司需要接受HIPPA（Health Insurance Portability and Accountability Act (HIPAA) ）对于隐私保护的规定，妥善保管用户的医疗记录和其他个人健康信息；从事计算机行业的公司需要注意《计算机欺诈及滥用法》(The Computer Fraud and Abuse Act)。此外，FTCA (Federal Trade Commission Act) 授予美国联邦贸易委员会 (the US Federal Trade Commission, “FTC”)广泛的监管职权以维护联邦层面隐私和数据保护规定的有效执行。

州法层面的立法则主要侧重对个人消费者隐私权的保护。例如2018年加州颁布了《加州消费者隐私法》(California Consumer Privacy Act, “CCPA”)，引起软件业和健康业的广泛关注。CCPA的适用对象为在加州从事业务、收集消费者个人信息或决定该等信息处理方式的盈利性公司，如果公司 (i) 年度毛收入大于US$25,000,000, (ii) 购买、接收、出售或共享不少于50,000人的个人信息，或（iii）不低于50%的年收入来自出售个人信息。对于满足条件的公司，CCPA要求其主动向消费者披露被收集个人信息的种类，该等信息将被如何使用或出售，甚至允许消费者要求公司删除个人信息。一旦公司违反CCPA, 无论是受害人个人还是公诉人都可以提起民事诉讼获得赔偿或要求处罚公司[11]。CCPA赋予了消费者对于个人信息的高度掌控，将从2020年一月正式生效。

投资者在考虑运营架构时，首先要确保满足目标行业在隐私及数据保护方面的合规要求。此外也应当注意数据资产的跨境流通问题。FIRRMA明确将美国公民的敏感私人数据视为关系到美国国家安全的重要数据，纳入CFIUS的审查范围。最近传出消息，某知名美国病患社交应用平台控股股东中国公司被CFIUS要求出售其持有的股权，因为CFIUS认为其掌握大量美国用户的医疗及个人信息，该等涉及到美国国家安全。

因此投资者在设计架构时可以考虑专门设立美国公司持有用户数据，与负责运营的美国公司分开运行，从而达到风险管控层面上的有效隔离。投资者还可以考虑在整个集团内部设置完整的数据保护机制。在确保用户数据安全的基础上，通过设置隔离措施避免来自不同国家用户数据的违规跨境流动，哪怕是集团内部的流动（例如美国公司的美国用户数据流入中国公司），以避免潜在的合规风险。

（3）期权和限制性股份单位

期权(Option) 和限制性股份单位(RSU)是美国新兴产业、朝阳产业的公司广泛使用的报酬形式与员工激励方式。对于投资者在设计集团整体架构时应考虑使用哪家公司作为承载员工激励计划的承载主体可以产生相对最佳的激励效果。尤其对打算投资软件行业的投资者而言，需知该领域的员工对于期权和限制性股份单位的熟悉度、接受度和期待程度普遍较高，应在设计架构时提前考虑员工报酬与激励计划的相关问题。

以期权为例，期权池放在底层美国公司、上层美国公司还是美国境外公司，对于底层美国公司的员工的激励效果会有所不同。其次，公司注册地不同其所属法域对于激励形式的财务、审计、税务处理要求也可能会不同。投资者应在设计架构时充分考虑各种可能，基于自身需要选择最有利的方案。

（4）税务考量

美国的税收体系十分复杂。无论是公司还是个人均需要缴纳联邦税、州税及地方税三级税收。不同类型的企业在美国需要缴纳的税种和税率不尽相同。一些投资项目还会为外国投资者提供特殊的税务递延待遇。我们建议投资者在搭建投资架构时向专业人士咨询税务建议。金杜律师事务所纽约办公室有多位中英文熟练的税务律师（他们曾为顶尖美国律所工作，有着行业顶尖的业务经验和专业技能）。

美国境内架构

投资者完成对以上问题的考虑后便可开始美国境内的机构设立工作。在中国，很多投资者习惯了在业务开展地设立公司。而在美国，投资者不必然要在其开展业务的州设立公司（例如加州、纽约州）。由于特拉华州灵活完善的公司法等优势，中国企业经常选择在特拉华州设立公司。之后投资者如果想以该公司去加州运营业务，只需要按照加州法规定，为该特拉华州公司在加州注册取得经营资质(certificate of qualification)。

由于美国一州的公司可以相对灵活的在另一州开展业务，投资者在美国业务开展初期可以考虑单一美国公司的架构，将来随着公司业务的发展扩大再过渡到复杂架构。比如需要将具有上下游关系的业务分开运营或需要将具有上下级关系的职能部门单独运行，则可以设立多层级架构。而如果需要进一步将不同的职能部门或者互不关联的业务类型单独拆分，则可以在同一层级设立多家公司。

以软件公司为例。根据上文讨论的考量因素，可以考虑首先在美国设立总公司，在总公司下设四家子公司：一家公司专门负责产品研究开发，一家公司专门负责商业运营，一家公司专门负责持有知识产权，一家公司专门持有用户数据。

合资公司（Joint Venture）

与外商来华投资一样，中国投资者赴美投资也可以选择合资合作的投资方式。对于健康行业这样准入门槛较高的行业，我们建议投资者在初入美国市场时考虑寻找当地的合作伙伴并依托其在美国当地的资源以合资合作的形式开展业务。

合资合作和独资经营的主要区别有：

独资经营能保证投资者对公司的完全控制、独享所有收益，而合资合作则意味着与合资伙伴分享对公司的控制和收益；
独资经营要求投资者独自承担所有经营风险，这对不少初入美国市场的中国投资者而言是个不小的挑战，而设立合资公司则可以和合作伙伴共担分险；
独资经营要求投资者拥有较全面的经营实力，而合资合作则可以资源共享、优势互补。

在美国三类典型的合资公司包括：

经销公司。此类公司中，通常外方股东为产品生产商，美方股东为产品经销商。产品在美国境外由外方股东完成生产，借助美方股东对于美国市场的经验、销售网、甚至是行政关系网开展产品销售；
生产公司。总体上与经销公司类似，但是产品的生产或组装完成由合资公司完成，此外美方股东也可能贡献厂房或知识产权；
产品研发公司。此类公司中，美方股东通常贡献知识产权。

鉴于合资经营的特性，我们建议采用合资的投资方式的投资者在考虑搭架构的时候，出于谨慎考虑可以从一个项目做起，先在美国成立一家公司再以该公司和美国合资股东共设项目公司。对于股权比例的分配，如果投资者希望占据公司经营的主导，则应占多数股权；如果只是希望投资不想参加公司运营，则应占少数股权；如果双方对谁占据主导僵持不下，50-50的分配也是一种选择，但需知这样可能会造成公司决策时的僵局。

而随着投资者在美国的业务丰富发展、对美国市场和经营方式更加熟悉，投资者可以过渡到更加复杂的架构。投资者可以把自己能够完全经营的业务单独放到一家公司，同时把所有需要美方伙伴参与的业务集中放到一个或多个合资公司，比如可以把中方占主导的业务集中放到一家合资公司，而把美方占据主导的业务集中放到另一家合资公司。

美国境外架构

在完成美国境内部分的架构搭建后，很多投资者常常关心是否要在中国公司和美国公司间设立中间层公司。通常设立中间层公司有以下目的或作用：1. 境外控股; 2. 境外资金来源; 3. 持有知识产权; 4. 提供境外活动决策; 5. 税收筹划; 6. 分散、隔离风险。投资者在决定设立中间层公司前应先充分考虑自己的商业目标与需求，进行相应的研究与分析，最好能向专业人士咨询。

三

合法投资医疗行业的举例说明

前文提到“禁止企业行医”的法规禁止无医学从业资质的个人或公司（不包括专业医疗公司）全部或部分拥有美国医疗机构。

然而，无照个人或公司可以设立并拥有提供非临床服务的“医学服务机构”（Medical Service Organization, “MSO”）。例如，向医疗服务提供者（比如个体医生诊室、诊所和医院）提供管理和行政支持服务即为非临床服务。管理和行政支持则可以包括日程安排支持、特定类型的计费支持、费款收缴、信息技术支持和办公室管理支持等。

尽管MSO可以向诊所等提供行政支持，但是需要特别注意的是，特定种类的商业或管理层面的决定会产生对医生行医的控制，该等决定不得由MSO作出。例如，MSO的服务不得影响医院在病人接收、病人护理（包括诊断和治疗）和特定人力资源和医疗人员任命方面的相关决定。

意欲投资医疗机构的投资者务必要确保交易架构符合“禁止企业行医”的规定，因此应当向经验丰富的专业人士咨询。

结语

在当前的大环境下，中国资本赴美投资尤其是投资新兴产业、朝阳产业是一项极具商业挑战、法律要求极为严格的活动。我们建议所有希望在美国成功进行投资交易的人士，在实际开展项目之前应与具有丰富知识与从业经验的专业法律人士充分咨询与沟通，从而根据不同的商业需求，设计出最合适的架构，确保其商业方案获得成功。

[1] 由于CFIUS在判定投资方身份是否为外国人时，会穿透交易架构直至背后的最终控制人，在当前的背景下采取并购方式在美国直接投资敏感行业（包括软件行业和健康行业等）需要谨慎的规划和处理。

[2] 21 CFR Part 807.

[3] 制药公司则需要取得相应的制药牌照（Drug Manufacturing License）。

[4] 参见Business & Professions Code §§2052 and 2400.

[5] 如果医疗机构为合伙制则无照个人或公司不得成为合伙人；如果医疗机构为公司制则无照个人或公司不得成为股东。

[6] 《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act, “FIRRMA”）；审查涉及外国人士和关键技术的若干交易的试点计划（Pilot Program to Review Certain Transactions Involving Foreign Persons and Critical Technologies, “试点计划”）。

[7] FIRRMA中“关键技术”包含了范围广泛的技术，除了军事国防相关的技术外，尤其包括了ECRA中定义的新兴和基础技术（emerging and foundational technologies）。新兴和基础技术的具体定义尚未出台。

[8] 美国外国投资委员会（the Committee on Foreign Investment in the United States。

[9] 《2018出口控制改革法案》（the Export Control Reform Act of 2018）。

[10] 联邦法调整保护联邦范围内居民的数据安全，而州法调整保护各州范围内居民的数据安全。

[11] 受害人可以得到最高750美元法定赔偿；公诉人可以对于每次违反，要求最高2,500美元的民事处罚（对故意违反，可要求最高7,500美元的民事处罚）。

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