《九民纪要》规定的股权让与担保如何落地？- 大数跨境

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《九民纪要》规定的股权让与担保如何落地？

金杜研究

2020-01-03

导读：现就实践中常见的关于股权让与担保的疑惑，我们结合实务经验提出以下分析意见，供读者参考。

导语

2019年7月，最高院审判委员会刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上，专门就“股权让与担保问题”提出了意见。2019年11月，最高院正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《会议纪要》”）。《会议纪要》第71条对“让与担保”作出了专门的规定，明确肯定了清算型让与担保的效力。但《会议纪要》未对股权让与担保问题作出进一步规定。

2019年12月28日，全国人大公布了《中华人民共和国民法典（草案）》（下称“《草案》”），并就《草案》公开征求意见。让与担保、所有权保留、融资租赁、保理等是实践中常见的非典型物保方式。《草案》对所有权保留、融资租赁、保理等非典型物保作出了规定，但未对让与担保作出明确的规定。在关于所有权保留的规定中，《草案》第六百四十二条第二款规定：“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。”在《会议纪要》强调不能援引《会议纪要》作为裁判依据、未来的民法典中可能没有规定让与担保的情况下，不排除法院参照该条规定处理让与担保纠纷的可能。但具体情况尚需司法实践的进一步完善。现就实践中常见的关于股权让与担保的疑惑，我们结合实务经验提出以下分析意见，供读者参考。

问题1：如何认定转让人与受让人之间，是股权转让还是股权让与担保法律关系？

最高院认为：“认定一个协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押，不能仅仅看合同的形式或名称，而要探究当事人的真实意思表示。如果当事人的真实意思表示是通过转让标的物的方式为主合同提供担保，则此种合同属于让与担保合同，而非股权转让或股权质押。”[1]

《合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”股权让与担保作为一种权利转移型担保，包含“让与和担保”两个基本要素。在认定转让人与受让人之间是否构成“股权让与担保”的问题上，司法实践通常考虑的因素有：

第一，是否具有“主债权”。“股权让与担保作为一种非典型担保，属于从合同的范畴。与此相对应，往往还会存在一个主合同，……是否存在主合同是判断一个协议是股权转让协议还是股权让与担保的重要标准。”[2]此外，最高院进一步认为，主债权不以已经存在的现实债权为必要，将来变动中的不特定债权亦可[3]，这也就为将来发生的、按照计算公式变动计算的股权回购义务作为主债权埋下了伏笔。

第二，是否具有转让股权的外观。即是否符合公司法规定的股权转让的条件和程序，并已经公示、变更登记至受让人名下，在外观上实现了权利转移。

第三，股权转让的目的，即转让人和受让人之间转让股权的真实目的。具体而言，可能审查的因素有：

转让人与受让人之间是否明确约定以股权作为主债权的担保，股权转让是否与主债务清偿密切关联；
股权转让是否是终局性的，股权是否可能回复至转让人名下；
股权转让是否有相应的价款以及价款是否实际支付；
受让人行使股东权利是否受到限制。

有观点认为股权转让合同属于转让人与受让人之间的通谋虚伪意思表示，应属无效。实践中亦有当事人以通谋虚伪意思表示为由主张合同无效。但是根据《民法总则》第一百四十六条的规定，股权转让作为虚假的意思表示应属无效，而股权让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，应属有效。[4]

问题2：回顾存量资管项目时，如何认定股权所担保的主债权？例如，在结构化信托计划中，相关担保安排可能既与“资产或者资产收益权转让+固定价款回购”安排挂钩，又与优先级本息挂钩的，应当如何认定被担保的主债权？

让与担保的法律适用是在近期才确立的，而在此前实践中已经存在大量明股实债+让与担保的存量资管项目。受托人/管理人签署在先的交易文件往往不是按照让与担保的法律关系进行约定的，对于主债权、债权债务关系的约定不清晰，导致存量项目中如何理解和适用让与担保对应的主债权，存在较大争议。

例如，在结构化信托计划中，优先级交付信托资金，劣后级受益人以股权作为信托财产认购劣后级受益权份额（或者是劣后级受益人以现金认购，但是现金支付义务与信托公司拟受让劣后级受益人所持目标公司股权的转让价款相抵销）。信托计划以优先级募集资金作为信托资金，向目标公司进行增资。劣后级受益人负有在一定期限内、以固定价款、无条件回购股权的义务。在此类交易模式中，信托文件常见有以下表述：一方面约定，劣后级受益人应当支付股权回购价款，否则受托人有权处置标的股权；另一方面并存约定，如果信托财产现金部分不足以覆盖优先级本金及预期信托收益的，受托人有权处置标的股权。此时，对于让与担保对应的主债权很可能发生争议：

一方面，根据《会议纪要》第89条的规定，在“资产或者资产收益权转让+固定价款回购”的交易中，“当事人在进行约定回购的交易安排的同时，还往往约定第三方保证、抵押担保、让与担保等担保方式以保障债权的实现。”[5]股权让与担对应的主债权人是受托人（代表信托计划），主债权内容是基于回购义务应当支付的“固定价款”，主债权金额通常不仅包括优先级受益人的本金及预期收益，还包括应由信托财产承担的税费、规费、信托报酬等。
另一方面，有可能理解为劣后级受益人提供让与担保的目的在于保证优先级受益人能够取得足额的本金和预期收益。此时让与担保对应的主债权可能被理解为劣后级受益人对优先级受益人的兑付义务。

我们倾向于认为，应当将信托公司对回购义务人的回购债权认定为被担保的主债权。具体理由如下：

首先，《会议纪要》第90条第2款规定：“信托文件中关于不同类型受益人权利义务关系的约定，不影响受益人与受托人之间信托法律关系的认定。”因此，即便是认定优先级受益人与劣后级受益人之间成立借贷关系的，亦不会对资金端的信托法律关系产生影响。在此基础上，资产端的信托公司对回购义务人的回购债权也应不受影响。

其次，转让人将股权“转让”给信托公司，其真实意思应当是用于担保回购债权，而非借款债权。如果转让人的目的是为了担保优先级信托利益的实现，应当将股权让与担保给优先级受益人。

最后，在结构化信托业务下，不仅应当保护受益人的利益，也应当保护信托计划的债权人的利益。转让人将股权转让给信托公司，用于担保信托公司的回购债权的实现，相应的，不应将处置股权所得仅用于向优先级受益人清偿，还应当用于向信托计划的债权人清偿。

在让与担保法律适用确立后，新增项目应当特别关注在成立让与担保时，让与担保对应的主债权是否清晰，具体包括：债权人、债务人以及主债权的具体内容和金额。

问题3：如果转让人与受让人之间是股权让与担保法律关系，受让人能不能成为目标公司的股东？

受让人是否具有股东身份，涉及以下三个方面的问题：

在转让人与受让人之间如何认定受让人的身份；
在目标公司内部（包括目标公司及其他股东）如何认定受让人的身份，即受让人能否行使股东权利、履行股东义务；
在目标公司外部，是将受让人视为股东还是有担保权的债权人。

1．在转让人与受让人之间，如何认定受让人的身份

我们理解，在转让人与受让人之间如何认定受让人的身份，实质上是确定转让人与受让人之间的股权转让法律关系还是股权让与担保法律关系。具体的识别方式，可见本文问题1部分。

2．在目标公司内部（包括目标公司及其他股东），如何认定受让人的身份

在《会议纪要》发布前，就受让人确认其股东资格的请求，司法实践往往在认定转让人与受让人之间成立股权让与担保关系后，直接认定受让人不具有股东资格。[6]法院普遍认为股权转让作为一种担保方式，在实体法上，债权人并没有实际取得股权，不是真实股东，仅是名义上的股东，不享有真实股东的权利义务，并以此为前提配置法律后果。[7]

但最高院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》（下称“《理解与适用》”）一书却提出了不同的裁判思路。《理解与适用》认为：“让与担保中，已经完成财产权利变动的债权人，其地位究竟是有担保的债权人，还是根据公示的情况认定其属于所有人或者股东。本纪要认为，其地位是债权人，而非所有人或者股东。”[8]同时，该书亦认为：“如果转让人将让与担保的真实意思告诉了公司及其他股东，则即便受让人在公司的股东名册上进行了记载，也仅是名义股东，不得对抗公司及其他股东。此时，作为名义股东，其并不享有股东的权利，即既不享有股权中的财产权，也不享有股权中的成员权。反之，如果转让人并未告知公司及其他股东实情，而是告知他们是股权转让，则法律也要保护此种信赖。在此情况下，一旦受让人在公司的股东名册上进行了记载，即便真实的意思是股权让与担保，受让人仍然可以行使股东权利，包括财产权和成员权。”[9]

这一思路与此前司法实践最大的不同即在于是否探究受让人、目标公司和其他股东之间的效果意思。《公司法》第三十二条第二款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”而所谓的股东权利，是股东基于股东资格而对公司享有的权利。[10]易言之，股东是对公司行使股东权利。因此，判断受让人能否向目标公司行使股东权利，应当探究的是目标公司及其他股东的真实意思，而非转让人与受让人之间的真实意思。

如果转让人与受让人之间签署了股权转让协议，并且告知目标公司和其他股东的意思是“股权转让”，目标公司亦按照股权转让为受让人办理了股东名册变更的，则应当认定目标公司、其他股东以及受让人就受让人成为目标公司股东这一事项达成了合意。相应的，受让人成为目标公司的股东，可以行使股东权利。否则，受让人不能成为目标公司的股东，而只能是债权人。

3．在目标公司外部，如何认定受让人的身份

就对外如何认定受让人的身份，因被保护的法益的不同而结论不同。当公司注册资本不实，名义股东是否应当承担瑕疵出资责任？一方法益是实为担保权人/债权人的名义股东；另一方法益是基于商事外观主义对公司注册资本产生信赖的公司债权人。两方法益直接产生冲突，如何衡量取舍一直存在较大争议，《会议纪要》对此也没有言明。

《理解与适用》对“受让人应否承担抽逃出资责任”进行了说明，认为：“登记为名义股东的受让人，在实现债权后不再担任名义股东，而此时公司又不能清偿债务的，债权人能否据此请求对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任？这就涉及应将受让人视为股东还是有担保的债权人的问题。鉴于登记为名义股东的受让人本质上是有担保的债权人而非股东，且其实现债权行为是合法行为，加之其取得债权往往是支付对价的，一般不存在抽逃出资问题。”[11]

对于上述观点，可能有以下两种理解：一种是认为仅在受让人实现债权，并将股权返还给转让人后，受让人不承担抽逃出资的责任；另一种是认为即便是在受让人持有目标公司股权期间，其作为有担保权的债权人，也不应当承担抽逃出资的责任。

我们倾向于认为应当采第二种观点。因为无论受让人的债权是否实现，其本质上是有担保权的债权人而非股东的身份是不变的。正如《理解与适用》所说，受让人作为债权人，有权实现债权，并且不因合法的实现债权的行为而承担抽逃出资的责任。

但是由于《会议纪要》没有正面回应，《理解和适用》的解读又存在模棱两可之处，未来如何在外部关系中认定受让人的身份，如何在受让人和目标公司外部债权人之间实现利益平衡，还需要司法实践的进一步检验。对于新增项目的开展，受托人应当重点审查所受让股权的出资情况，既包括对于实缴部分的审查，也包括对于认缴未实缴部分的重点关注。

问题4：当事人之间关于受让人享有参与目标公司管理、收取分红等股东权利的约定，是否有效？

实践中，受让人也有可能与目标公司、转让人等主体签署协议，约定受让人享有参与目标公司经营管理、收取分红的权利。在信托公司（代表信托计划）受让目标公司股权的实践中，此类约定相当常见。

当事人之间关于受让人享有参与目标公司管理、收取分红等股东权利的约定，是当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，亦不会损害他人的利益，应属有效，并在当事人之间产生约束效力。具体理由如下：

最高院不否定相关约定的效力。在股权让与担保模式下，最高院明确否认了“事前归属型让与担保”约定的效力。这是因为物权法为了避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利，明确禁止流质（流押）。但最高院并未否认股权让与担保交易中，受让人参与目标公司管理、收取分红等约定的效力。正如有学者所指出的：“在当事人对股权行使有约定场合，债权人依据合同约定行使股权。从性质上看，此种限制为权利上的负担，并不对股权享有产生实质的影响。债权人违反合同约定行使股权，应按民法的一般逻辑及公司法的基本原则配置承担违约责任等法律后果。”[12]
现有司法实践不否定当事人之间相关约定的效力。例如，王某某等与江苏Z控股集团有限公司公司决议效力确认纠纷上诉案”中，法院认为：“王某某和徐某某在2013年6月25日G公司召开股东会时，并非该公司真实股东，其股东表决权的行使等均应受该二人与原F集团签订的《股权代持（融资）协议书》的约束，在获得原F集团书面授权之前，该二人无权行使股东表决权作出股东会决议。”[13]该案中，法院明确认定受让人应当按照其与转让人之间的约定行使股东权利。由此可知，法院并不认为该约定是无效的。
可以参照适用《物权法》关于质押的规定，确定相关约定的效力。事实上，关于股权让与担保的物权效力，最高院即参照适用质押的规定，确认受让人可以优先受偿。“此处所谓的物权效力，指的是参照适用最相类似的担保物权，享有优先受偿的权利。”[14]《物权法》第二百一十四条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”《物权法》并不否定质权人与出质人之间关于使用、处分质押财产的约定。参照适用前述规定，可以认定受让人通过股权让与担保持有目标公司的股权，其与转让人之间关于受让人行使股东权利的约定应属有效。

问题5：如果当事人之间没有相关约定的情况下，受让人是否可以收取分红？是否可以管理目标公司？

在当事人之间没有约定受让人是否可以参与目标公司管理、是否可以收取分红的情况下，建议参照适用《物权法》关于质押的规定来处理。

受让人有权收取分红。《物权法》第二百一十三条规定：“质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”根据上述规定，质权人有权收取质押财产的孳息，并有义务妥善保管质押财产。现有法律、司法解释中，并未对分红是否属于孳息作出明确规定。但《证券公司股票质押贷款管理办法》第三十五条中明确规定：“质物在质押期间所产生的孳息（包括送股、分红、派息等）随质物一起质押。”参照前述规定，在当事人之间没有约定的情况下，如果将分红认定为是股权的孳息，原则上受让人有权收取。
受让人应当依据诚实信用原则管理目标公司。《物权法》第二百一十五条第一款规定：“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”根据前述规定，质权人承担妥善保管质押财产的义务。沈阳L经贸有限公司、J控股集团有限公司与公司有关的纠纷案”中，最高院亦认为，股权让与担保交易中的受让人不得滥用股东权利，不得违反诚实信用原则。[15]

作为刚刚被正式承认的让与担保制度，其体系建构仍然非常薄弱。股权既具有财产权属性，又具有成员权属性，名义股东的身份定位既涉及股权转让双方、又对内涉及目标公司、目标公司其他股东，对外涉及目标公司以外的第三人。受让人权利内容的复杂性、涉及法律关系的多重性，使得让与担保与股权相结合后，引发的实践问题花样叠出。本文仅以以上五大问题作为切入点，与读者共同探讨。

本文作者

尤杨

合伙人

争议解决部

youyang@cn.kwm.com

尤杨律师的主要执业领域为资产管理业务所涉诉讼/仲裁、合规法律服务，并在房地产、公司业务等领域具有丰富的法律实务经验。尤杨律师长期担任知名信托公司的常年法律顾问，并为多家信托公司、各类从事资产管理业务的公司提供争议解决法律服务。尤杨律师于2015年、2017年两次获得ALB（亚洲法律杂志）授予的“中国最受客户欢迎的20位顶级律师之一”荣誉称号。