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换个视角看中美高科技贸易合作 —— 美国出口管制政策对中国企业的影响
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换个视角看中美高科技贸易合作 —— 美国出口管制政策对中国企业的影响

换个视角看中美高科技贸易合作 —— 美国出口管制政策对中国企业的影响 金杜研究
2019-08-01
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导读：本文以促进中美高科技贸易合作的视角，聚焦美国商务部公布的有关中美高科技合作的积极数据，并阐述有效的出口合规内控体系在帮助中国企业参与国际贸易中起到的关键性作用。

本文作者

刘新宇

合伙人

海关与外汇

liuxinyu@cn.kwm.com

刘新宇律师的主要执业领域为海关与外汇管理、出口管制暨企业并购·重组等。刘律师多年来为包括众多跨国公司在内的各类进出口企业提供海关与贸易合规暨外汇管理相关的法律服务，包括提供进出口业务咨询，办理应对海关审价、海关稽查、缉私调查案件暨走私刑事案件，并帮助企业改善通关体制，建立应对出口管制的合规体系。刘律师还担任中国人民大学海关与外汇法研究所共同所长，《中国海关》专家库专家。

景云峰

合伙人

海关与外汇

jingyunfeng@cn.kwm.com

景云峰律师的主要执业领域为海关暨进出口规制、关务筹划、商检以及国际贸易合规、出口管制合规等。景律师近十年来专职为众多中外企业提供海关与贸易合规等相关法律服务，先后承办/参与了近百起各类海关、商检暨其他相关领域案件，不仅在以进出口完税价格暨海关审价、进出口商品归类、货物减免税、加工贸易、税政调研、进出境商品的法定检验检疫、旧机电进口等为中心的海关及出口管制咨询服务领域，而且在应对海关纳税争议、海关稽查、海关行政处罚、海关行政复议以及走私犯罪刑事辩护等为中心的争议解决业务领域，具备深厚的理论功底与丰富的实务经验。

曹宇珂

贸易·出口管制高级顾问

海关与外汇

近期我们看到，美国商务部以国家安全和外交政策为由，相继将中国多家科技企业列入美国《实体清单》，极大程度上限制了这些企业获取美国产品和技术的能力。与此同时，伴随2018年8月签署的《美国出口管制改革法案》，针对一些目前尚未列入出口管控清单的新兴技术和基础技术的具体管制项目也即将出台。

然而，中美两国互为最重要的贸易伙伴。双方都期望从未来的高科技双边贸易中受益。本文以促进中美高科技贸易合作的视角，聚焦美国商务部公布的有关中美高科技合作的积极数据，并阐述有效的出口合规内控体系在帮助中国企业参与国际贸易中起到的关键性作用。

一

持续增长的中美高科技贸易

根据自美国商务部主管两用物项的工业和安全局（“BIS”）2019年4月的统计数据，自2010年起，BIS向全球范围发放的出口许可证(BIS Export license)数量呈整体持续上升趋势。自2015年起，维持在每年发放近3万张出口许可证。每份申请的平均审核时间由31天降至18天。

数据来源：美国商务部工业与安全局 2019年4月11日统计[1]

在中美两国高科技贸易领域，BIS自2013年以来向中国大陆地区发放出口许可证的数量逐年稳定增长。聚焦2017年，BIS向中国大陆地区发放出口许可证近3000张。根据BIS的统计数据，2017年无需提交申请和经出口许可证授权的交易额达到161.29亿美金。同期，被BIS拒绝的出口许可申请数量仅占当年申请提交总数的2.1%。需要注意的是，这里统计的交易数据并不包含使用许可例外直接发货（Ship under Eligible License Exception）的交易。

数据来源：美国商务部工业与安全局 2018年2月10日统计[2]

二

在美国商务部备案的对中国大陆地区的出口统计中，仅有不到1%的交易需要由美国商务部工业与安全局出具出口许可证

数据来源：美国商务部工业与安全局 2018年2月10日统计[3]

在2017年美国对中国的1,304亿出口贸易额中，美国商务部相关的交易统计如下：

1. 大约2%属于需要BIS授权的范围

  • 1.88%由出口许可例外授权（因满足特定的许可例外条件所以无需申请许可证）

  • 0.23%由出口许可证授权

2. 大约18%的交易包括了位于美国商业管控清单（“CCL”）上的含有出口管制分类编码（“ECCN”）的物项，但不需要BIS出具出口许可证

3. 大约80%的交易不包括CCL上的含有ECCN的物项，亦不需要BIS出具出口许可证

三

由美国许可证和许可例外授权的交易所带来的不容忽视的合规义务

美国政府持续性地发放出口许可授权的同时，作为最终用户的中国企业，有可能需要履行出口许可证条款中要求的额外的出口合规义务。这里列举一些具有代表性的出口许可证条款，包含但不限于：

  • 最终用户承诺仅将受控物项（包括产品、软件或技术）用于其所声明的最终用途；

  • 最终用户承诺不会将受控物项用于军事最终用途；

  • 最终用户承诺不会在未经授权的情况下再出口、转移或再销售受控的物项；

  • 受限制类的加密产品如转卖给政府最终用户，需对政府部门职能进行甄别以判断出口许可证要求。

如果是由许可例外授权的交易，则需要遵从特定的适用性要求。在下面列出与中国相关的常用许可例外中，每一项例外都需要满足相应的具体要求才可使用。如果任何一项条件不被满足，则可能需要申请美国商务部的出口许可证。

  • 许可例外CIV – 仅限民用最终用途；

  • 许可例外RPL – 对零部件进行一对一的更换；

  • 许可例外TMP – 临时进出口、再出口或临时国内转让；

  • 许可例外TSU – 非受限类的操作技术及软件。

四

走出误区——即便是不需要出口许可证就可以获取的美国产品，同样需要遵从美国出口管制要求

即便是不需要出口许可证（No License Required）就可以获取的美国物项，包括那些未列于美国商业管控清单上的物项（出口管制分类被称为“EAR99”），同样需要遵循美国《出口管理条例》（“EAR”）的要求。

例如，一家位于中国的企业，对进口的任何美国物项进行再出口、国内转移或转售的过程中，如果直接或间接交付给受美国政府限制或禁运的交易方，即可能造成违规。
如果该企业在其所生产的产品中包含原产自美国的受控原材料、产品、零部件或技术达到一定的比例，那么将这些产品直接或间接销售到美国政府禁运或制裁的国家，或其它受限制的交易相关方，同样会面临出口管制违规风险。
美国政府不同部门发布并维护出于不同原因而设立的多份受限制方交易名单(Denied or Restricted Party Lists)，通常被统称为“黑名单”。受限制的交易方包括但不限于那些被列于《实体清单》的企业。位于其它限制方交易名单上的企业，受到不同程度的出口管制限制。同样，如果销售、转让或再出口特定的美国产品到美国禁运和制裁的国家和地区，例如伊朗、朝鲜、古巴、叙利亚、苏丹、克里米亚等国家和地区，同样会触发出口管制违规风险。

五

美国出口管制《实体清单》执法概况

1. EAR的的司法管辖范围

如果获取美国产品后处理不当，就会使企业身处合规风险，导致违规。美国《出口管理条例》（EAR）针对门类众多的美国商品、软件和技术的销售、出口和再出口制定了许可要求。需要注意的是，受EAR管辖的物项，在不考虑最低减让标准（De Minimis Rule）和公共可用信息的情况下，无论是否已经再出口、转售或转让，都将持续性的在世界范围内属于美国出口管制法律的司法管辖。
2. 《实体清单》项下“推断拒绝”的许可证审核政策
美国商务部BIS于1997年2月第一次发布《实体清单》用以记录参与可能导致增加大规模杀伤性武器扩散相关活动的实体。在美国出口管制执法办公室(OEE)的执法过程中，该清单扩展到包括那些违反美国国务院制裁的活动，以及参与被认为不利于美国国家安全或外交政策的活动的实体。

截止2019年7月，中国大陆共有140多家实体被列于《实体清单》。根据图表中的统计，列于清单中80%以上的实体被BIS采取“推断拒绝”的许可证审核政策。即在没有充分理由支持的情况下，向这些实体供货的出口许可申请将被默认拒绝。这在极大程度上限制了这些企业直接或间接获取美国产品和技术的能力。在实际经营中，很多美国厂商将“禁止与列于《实体清单》上的实体进行交易”作为其全球出口管制合规政策。

六

防患于未然的解决之道 - 构建出口合规内控体系

1. 构建出口合规内控体系的必要性及其所带来的战略优势
综上所述，中国企业每年大量进口美国高科技产品。如何使用、销售、管理受控产品和技术，是很多中国企业面临的挑战。参与国际贸易、引进和出口国外先进技术和产品的过程中，需要了解并遵循适用的出口管制法律法规所赋予收货方、使用方及合作方的责任和义务。
中美双方在经贸领域的分歧和摩擦，最终需要通过对话和磋商来解决。出口管制不应该被仅仅看作贸易的壁垒。在美国、欧盟、日本、韩国、新加坡及中国不断发展和变化的出口管制法规背景下，建立一套有效的出口合规内控管理体系（Export Compliance Program, “ECP”）可以使企业获得下述战略优势：

  • 有效防范出口管制违规；

  • 建立出口合规信誉，在采购美国高科技产品的过程中获得战略优势；

  • 快速的识别受控物项和交易；

  • 以合规为前提聚焦实质性的业务，帮助企业管理出口合规风险；

  • 证明企业不断地遵循适用的出口合规要求；

  • 在美国商务部执法过程中，对执行有效出口合规内控体系的公司会酌情减轻处罚；

  • 很多国家（包括中国）将运行一套有效的出口合规内控体系作为政府颁发批量通用两用物项出口许可的前提条件。

2. 出口合规内控体系的要素
根据美国商务部BIS提出的ECP指导意见，一套完整的出口合规内控管理体系应包括管理层承诺、风险评估、出口许可评估、培训、审计、违规上报及整改措施、记录留存和书面的合规手册等八个要素。
在企业搭建ECP和落地具体出口合规政策的过程中，企业应根据其采购美国物项的过程中所使用到的许可及许可例外，理解不同出口授权形式所对应的合规要求，并针对不同的业务场景制定对应的合规内控模块。这些模块包括但不限于下述图表中包含的书面承诺，执行流程、管理方案和计划，以确保每一位与出口管制合规相关的员工，都明确地知晓其在日常工作中承担着哪些出口合规义务。

3. 中国及世界其它主要国家和地区的出口管制政策同样不容忽视

世界主要国家和地区均制定出台了出口管制相关的法律法规。中国也在持续推进出口管制立法的进程。中国商务部于2007年发布《关于两用物项和技术经营企业建立内部出口控制机制的指导意见》，并于2017年6月发布《出口管制法(草案征求意见稿)》，旨在维护国家安全、履行国际承诺、控制军民两用物项及技术的管理，防止大规模杀伤性武器的扩散。该征求意见稿采纳了国际上采用的长臂管辖原则。管制两用物项的过境、转运、通运，以及管制物项中含有中国两用物项的价值达到一定比例的外国产品同样将受到中国出口管制法中的关于再出口的规定，以保证中国履行有关防扩散的国际义务。
中国企业应根据所在行业、自身业务模式，搭建一套符合中国、美国及其它适用国家及地区出口管制法律法规要求的EPC体系，为中国企业在引进先进技术和产品，参与跨国贸易的过程中提供坚实的出口合规保障和战略先机。


[1] 美国商务部工业与安全局网站，数据更新于2019年4月11日，https://www.bis.doc.gov/

[2] 美国商务部工业与安全局网站，数据更新于2018年2月10日，https://www.bis.doc.gov/

[3] 美国商务部工业与安全局网站，数据更新于2018年2月10日，https://www.bis.doc.gov/

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