咬文嚼字说金融：证证证证证什么——各类地产类证照实务操作最全指南

在金融资管业务领域, 以房地产为依托的地产融资项目是重要的金融资管业务类型之一。在地产融资中, 理清物业项目建设及运营各阶段所涉各类文件、批复或证照对有效推进地产融资项目意义重大。

本文拟从地产所涉的各类证照入手, 帮助各位金融资管从业人员, 理清和辨明各类证照及证载事项对合法有效收取物业运营收入、转让和/或抵押物业资产以及开展和推进地产融资项目的影响。

了解物业地产的“前世今生”是开展和推进地产融资项目的前提和基础。

众所周知, 一个物业项目从建设到运营是一个复杂而漫长的过程, 期间可能涉及各部门出具的各类文件、批复或证照, 包括但不限于发改委出具的立项批复、国土部门出具的国有土地使用权证、规划局出具的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证、住建部出具的建筑工程施工许可证以及项目竣工后出具的竣工备案证明、国土局最终出具的不动产权证等。

对此, 我们将对物业项目建设及项目运营各阶段所涉证照进行梳理, 以理清证证证证证什么。

（一）项目建设

鉴于国家层面目前针对物业项目建设各阶段的审批流程及要求并无统一细化规则, 本部分暂以规范相对完整的上海市为例, 梳理物业项目建设过程所涉各类文件、批复或证照。

根据《上海市建设工程行政审批管理程序改革方案》及其附件规定, 从物业项目建设的行政管理入手, 项目建设可分为投资和土地供应管理阶段、建设工程设计管理阶段以及建设过程监管阶段。根据土地取得方式的不同, 相应项目建设流程如下所示:

1. 投资和土地供应管理阶段

土地取得作为物业项目建设的前提和基础, 对项目建设的开展至关重要。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）（2004修正）[1]规定, 任何单位和个人进行建设, 需要使用土地的, 必须依法申请使用国有土地。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。除兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地外, 单位和个人建设不得直接适用农村集体所有的土地。

而随着《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国土地管理法>、<中华人民共和国城市房地产管理法>的决定》（以下简称《修改决定》）的出台, 正式揭开了农村集体经营性建设用地入市的序章。根据《土地管理法》（2019修正）规定：土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途, 并经依法登记的集体经营性建设用地, 土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用, 并应当签订书面合同, 载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等, 应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。集体经营性建设用地的出租, 集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等, 参照同类用途的国有建设用地执行。集体建设用地的使用者应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地。即《土地管理法》的这一修改正式从法律层面破除了集体建设用地不能直接进入市场流转的制度障碍, 在一定程度上改变了现有土地供应格局。

但鉴于目前集体经营性建设用地入市规则尚未明晰, 包括入市主体(即转让主体)、入市监管以及入市土地增值收益分配等在内的核心问题均未明确, 因此真正实现集体经营性建设用地入市还有待具体操作细则的出台[2]。

而针对国有土地使用权的取得, 结合项目建设流程及对当前上海市规则的梳理, 以划拨方式取得土地使用权根据其投资审批方式的不同所对应的流程及所涉批复如下: 

结合项目建设流程及对当前上海市规则的梳理, 以协议方式取得土地使用权根据其土地供应方式及投资审批方式的不同所对应的流程及所涉批复如下: 

2. 建设工程设计管理阶段

结合上文项目建设流程及对当前上海市规则的梳理, 建设工程设计管理阶段主要涉及设计方案审核及设计文件审查。

就设计方案审核而言(简易建设项目免于审核建设工程设计方案[3]), 首先由建设单位编制建筑设计方案, 建设单位应按照签定土地出让合同或核定规划条件时被告知的参与审批部门的名单, 分别填写申请表, 将需相关管理部门审查的材料分袋包装, 如有相关管理部门的指导意见的一并附上, 送规划土地管理部门, 并由规划土地管理部门向相关管理部门转送; 相关管理部门对送审材料进行预审, 并于正式受理后十个工作日内将各自专业审查意见反馈规划土地管理部门。经相关管理部门审查同意的, 规划土地管理部门应综合各相关管理部门的审查意见作出审核意见, 同时附上各相关管理部门的审查意见。

就设计文件审查而言, 项目符合受理范围要求且已通过规划土地管理部门设计方案审批, 建设单位向审查部门提交设计文件审查申请, 并附送有关资料。对通过施工图设计文件审查的项目, 建设管理部门在5个工作日内完成备案管理, 并出具备案意见。施工图审查备案通过后, 建设单位向规划土地管理部门办理建设工程规划许可证手续; 向建设管理部门办理施工和监理招投标备案、建设工程安全质量监督申报、使用墙体材料核定和施工许可等手续。

3. 建设过程监管阶段

结合上文项目建设流程及对当前上海市规则的梳理, 建设过程监管阶段主要涉及开工复验及竣工验收。

就开工复验而言, 建设单位应当网上提交申请材料并于窗口递交相关材料, 并出具材料接收凭证和现场审核通知书。自材料接收之日起三个工作日内, 质量安全监督机构应当告知建设单位现场审核时间, 并自告知之日起七个工作日内完成质量安全措施现场审核。通过审核的, 质量安全监督机构应在现场审核表中签署审核合格意见, 并在信息系统中确认审核完成。发证机关应当自现场审核通过之日起十个工作日内, 对符合条件的, 颁发施工许可证。

就竣工验收而言, 建设工程具备法定的竣工验收条件后, 建设单位根据建设工程验收需要向市安质监总站、特定地区管委会或者区（县）建设交通委指定的专门机构（以下统称受理机构）提交申请材料, 受理机构进行材料预审后向建设单位发出受理单。消防、绿化、环保、卫生、交警部门完成竣工验收工作后将验收结论意见反馈受理机构和规划土地管理部门。规划土地管理部门完成竣工验收结论意见后将竣工验收结论意见反馈受理机构。其他参与并联验收部门完成竣工验收工作后将验收结论意见反馈受理机构。受理机构汇总相关专业验收部门反馈意见并统一向建设单位出具《建设工程竣工验收意见汇总表》。对竣工验收通过的事项, 建设单位凭受理机构的《建设工程竣工验收意见汇总表》, 领取审批意见以及相应的批准文件。对符合规定的, 可直接领取竣工验收备案证书和新建住宅交付使用许可证等批准文件。

（二）项目运营

物业项目的运营一般涉及物业销售、物业租赁及物业管理。

金融资管业务领域以房地产为依托的地产融资项目大多不涉及物业销售。而就物业销售而言, 根据销售时物业是否已经完成竣工验收, 可以分为预售[4]和现售。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定, 针对预售房屋须取得商品房预售许可证明, 出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人订立的商品房预售合同无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的, 可以认定有效。

金融资管业务领域以房地产为依托的地产融资项目大多以物业价值为依托, 将物业运营收入作为其主要的现金流来源。因此明晰物业租赁的合法有效性对地产融资项目意义重大, 本文将在第三部分集中论述物业地产所涉各类证照及其所记载事项对物业租赁的影响。

就物业管理而言, 根据《关于废止<物业服务企业资质管理办法>的决定》, 住房城乡建设部决定废止《物业服务企业资质管理办法》(建设部令第164号)。物业服务企业不再设置资质管理要求。但根据证监会发布的《资产证券化监管问答(三)》：物业服务费不得作为资产证券化产品的基础资产现金流来源, 限制了物业服务费作为基础资产开展资产支持专项计划, 进而导致金融资管业务领域以房地产为依托的地产融资项目亦不太涉及物业管理。

（三）核心证证证证

结合上文对物业项目建设及项目运营各阶段及所涉证照的梳理, 物业项目从建设到运营阶段所涉各部门出具的各类文件、批复或证照, 尤其是我们通常提到的“四证”(《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》)以及不动产权证(或房屋所有权证), 作为佐证物业“前世今生”发展历程的重要文件在地产融资项目中至关重要, 也是地产融资项目论证项目可行性以及进行尽职调查的重要关注事项。对此, 我们简要分析如下:

1. 建设用地规划许可证/建设工程规划许可证/建筑工程施工许可证

就建设用地规划许可证和建设工程规划许可证根而言, 据《建设部关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》（以下简称《通知》, 2019修订）规定, 建设用地规划许可证和建设工程规划许可证, 设市城市由市人民政府城市规划行政主管部门核发; 县人民政府所在地镇和其他建制镇，由县人民政府城市规划行政主管部门核发。建设用地规划许可证与建设工程规划许可证系同一部门颁发, 但鉴于在核发程序层面一证照的合法并不以另一证照为前置条件, 如若建设工程规划许可证与建设用地规划许可证的证载事项存在差异，原则上并不能认为在后核发的建设工程规划许可证变更或调整了建设用地规划许可证的内容。

就建筑工程施工许可证而言, 根据《建筑工程施工许可管理办法》规定, 在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装, 以及城镇市政基础设施工程的施工, 建设单位在开工前应当依照本办法的规定, 向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程, 可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况, 对限额进行调整, 并报国务院住房城乡建设主管部门备案。

2. 国有土地使用权证/房屋所有权证/不动产权证

根据《物权法》规定, 设立建设用地使用权的, 应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力；未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。即国有土地使用权证和房屋所有权证分别作为权利人享有土地使用权及房屋产权的证明文件, 在物业的各类证证证证中意义重大。

而随着《不动产登记暂行条例》及其实施细则的出台, 国有土地使用权证与房屋所有权证两证合一，各地不动产登记机构逐步停止发放原有权属证书，但以前依法核发的各类不动产权属证书继续有效。不动产权利未发生变更、转移的，不动产登记机构不得强制要求不动产权利人更换不动产权属证书。即在以后依法办理变更、转移等登记工作时，将逐步更换为新的不动产登记簿证即可。即国有土地使用权证及房屋所有权证逐步向不动产权证过渡。

四证及不动产权证作为不同部门核查并相应出具的关于物业地产的相应证照, 相应记载并表征了不同的信息, 各证照证载事项存在差异的, 原则上并不能直接认定在后颁发的证照变更了之前证照的内容或记载事项。

如前所述, 以房地产为依托的地产融资项目通常以物业价值为依托, 将物业运营收入作为其主要的现金流来源。而物业运营收入实现的前提即在于物业地产项下相应租赁合同的有效性。本部分将以物业地产所涉各类证照为核心, 综合分析各类证照及其所记载事项对租赁合同有效性的影响, 以有效识别地产融资项目项下现金回流风险, 设置行之有效的风险缓释措施。

（一）国有土地使用权证对租赁合同有效性的影响

现有规范层面对于针对物业资产国有土地使用权缺失或证载事项与实际不符对租赁合同有效性的影响并无明确约定。各地司法实践针对这一问题亦存在不同认定, 具体而言：

如涉及土地租赁, 出租人未取得国有土地使用权证可能被认为针对出租标的不享有权益，进而认定租赁合同无效。如福建省南安市人民法院（2017）闽0583民初1794号一案中, 法院即认为原告占用土地中红线外面积3289.5平方米未办理国有土地使用权证，就该部分土地原告未依法取得国有土地使用权, 无权进行出租、收益，就该部分土地签订的租赁合同为无效合同。

如涉及划拨土地及地上建筑出租, 出租人未取得国有土地使用权证可能被认为不满足《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）项下关于划拨土地及地上建筑出租的前置条件, 同时亦基于《暂行条例》的相关规定为效力性强制规定而将租赁合同认定为无效合同。如河南省驻马店市中级人民法院（2014）驻民再终字第027号一案中, 法院认为《暂行条例》第44条规定: 划拨土地使用权, 除本条例第45条规定的情况外, 不得转让、出租、抵押。第45条规定: 符合下列条件的, 经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准, 其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押: （一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人; （二）领有国有土地使用证……。出租人未办理国有土地使用权证, 不具备租赁土地经营的法定条件, 同时双方签订的合同亦未经相关部门批准, 因此, 双方所签订的合同书违反上述条例的强制性规定。依照《合同法》第52条、《合同法司法解释（一）》第3条之规定, 该租赁合同属于无效合同。

（二）建设用地规划许可证/建筑工程施工许可证/建设工程规划许可证对租赁合同有效性的影响

现有规范层面对于针对物业资产仅建设用地规划证/建筑工程施工许可证缺失或证载事项与实际不符对租赁合同有效性的影响并无明确约定, 司法实践中亦未查询到针对前述情形的明确判决, 大多数司法判例中标的建筑同时缺少建设用地规划许可证/建筑工程施工许可证及建设工程规划许可证, 进而法院基于《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年, 以下简称《租赁合同司法解释》）认定租赁合同无效, 如（2017）津0106民初4435号。

与其他物业类证照及相应记载事项对租赁合同有效性的影响并无规范性文件进行明文规定不同, 《租赁合同司法解释》第2条明确规定: “出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋, 与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的, 人民法院应当认定有效。”即建设工程规划许可证缺失或证载事项与实际不符可能直接影响租赁合同有效性。司法实践中法院大多亦遵循这一规则进行审判。 

但最高人民法院《租赁合同司法解释》第5条进一步规定: “房屋租赁合同无效, 当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的, 人民法院一般应予支持。”据此, 租赁合同虽可能因建设工程规划许可证缺失或证载事项与实际不符而被认定无效, 但出租人仍可基于合同请求房屋占用使用费以获得收益。

如东莞市中级人民法院（2016）粤19民终1629号一案中, 法院即基于案涉建筑物未取得合法有效的建设工程规划许可证, 也没有证据证明案涉工程经主管部门批准建设的事实, 根据《租赁合同司法解释》第2条规定认定案涉《房屋租赁合同》无效。同时对出租人基于租赁合同提出的房屋占用使用费主张予以支持, 而因合同无效所造成的承租人装修损失等损失由双方基于过错原则各自承担50%的责任。值得一提的是, 该案中案涉建筑物已取得不动产权证, 从侧面印证了在后颁发的不动产权证原则上并不能消弭因建设工程规划许可证缺失或证载事项与实际不符而给租赁合同效力造成的瑕疵。 

此外, 在最高人民法院（2017）最高法民申1536号一案中, 最高法认可原判决基于案涉租赁房屋未按建设工程规划许可的规定建设, 房屋所有权证登记的面积大大超出规划许可的面积认定租赁合同无效适用法律并无不当。且针对再审申请人提出的岳阳市人民政府后续颁发的岳政房权字第甲70919号房屋所有权证能够证明岳阳市人民政府对该房屋面积是批准建设的诉请, 最高法认为, 房屋所有权证是由不动产登记机关发放的证明房屋所有权归属的书面凭证。而建设工程规划许可证是城市规划行政主管部门依法核发的, 确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。两者不具有同一性。

据此, 结合《租赁合同司法解释》的规定及司法实践中的认定, 各地法院倾向于认为建设工程规划许可证缺失或证载事项与实际不符可能直接影响租赁合同有效性。但在租赁合同因建设工程规划许可证缺失或证载事项与实际不符而被认定无效的情况下, 出租人仍可基于合同请求房屋占用使用费以获得收益, 因合同无效所造成的承租人损失由双方基于过错原则各自承担。

（三）产权证书对租赁合同有效性的影响

产权证书(房屋所有权证/不动产权证)缺失或证载事项与实际不符在规则层面经历了从不得对外出租到未明确禁止的变化：1995年, 原建设部《城市房屋租赁管理办法》（已失效）第6条曾规定：“有下列情形之一的房屋不得出租：(一)未依法取得房屋所有权证的； …(四)权属有争议的； …”据此, 产权证书缺失可能会影响租赁合同有效性。但随后作为《城市房屋租赁管理办法》的替代于2011年颁布施行的《商品房屋租赁管理办法》调整了前述第6条的规定，删除了未依法取得产权证书或权属有争议的房屋不得出租的规定。即, 截至目前为止，现有规范层面对产权证书缺失或证载事项与实际不符对租赁合同有效性的影响并无明确约定。

针对这一问题, 《江苏省高级人民法院关于印发<关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见>的通知》第3条明确： “当事人以租赁房屋未取得房屋产权证书为由要求确认房屋租赁合同无效的, 人民法院不予支持, 但未取得合法建设手续无法领取产权证书的除外。”《广东省高级人民法院关于<合同法>施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》六、 城镇房屋租赁合同的效力认定——第29条亦明确： “土地使用权人办理了合法的报建手续, 房屋已经建成并经工程质量验收和消防验收合格, 具备交付使用的条件, 在未领取房屋产权证书前将房屋出租的, 租赁合同可认定有效。 城镇私有房屋不要求验收的, 前款出租的房屋可不受工程质量验收和消防验收合格的限制。”即部分法院明确未取得产权证书并不影响租赁合同效力。但其作为地方司法文件, 并不具备普遍适用的规范效力, 不排除部分法院在司法实践中基于《物权法》17条规定, 将不动产权属证书作为权利人享有该不动产物权的证明, 即将未取得不动产权属证书作为不享有不动产物权的反面印证, 进而认定不享有不动产权属证书相应不享有不动产处分、收益等在内的权益, 从而认为其无权对外出租以获得收益。

（四）土地性质对租赁合同有效性的影响

 《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）[5]第56条规定, “以营利为目的, 房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定”。此外, 根据《暂行条例》第44及第45条规定, 符合下列条件的, 经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准, 其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;（二）领有国有土地使用证; （三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明; （四）依照规定签订土地使用权出让合同, 向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。即公司、企业、其他经济组织和个人持有土地使用权及房屋产权的, 经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准, 以出租所获收益抵交土地使用权出让金的, 其划拨土地地上建筑物可以出租。

而针对未根据《房地产管理法》第56条以及《暂行条例》第44及第45条规定取得主管部门审批或上缴土地收益的, 是否影响租赁合同的有效性目前法律层面尚无明确规定, 最高法及各地法院在司法实践中亦针对这一问题存在不同认定, 对此简要梳理如下: 

据此, 未满足相应规范性文件的要求即将划拨地对外出租是否会影响租赁合同的效力可能在司法实践中存在不同认定，如若相应地产融资项目涉及前述情况，则应充分关注相应风险，并可设置包括强增信主体承诺补足罚金等机制以缓释风险。

（五）批准用途与实际用途不符对租赁合同有效性的影响

根据《土地管理法》[6]第4条规定, 国家实行土地用途管制制度。第26条规定, 经批准的土地利用总体规划的修改, 须经原批准机关批准; 未经批准, 不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。第56条规定, 建设单位使用国有土地的, 应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地; 确需改变该幅土地建设用途的, 应当经有关人民政府土地行政主管部门同意, 报原批准用地的人民政府批准。其中, 在城市规划区内改变土地用途的, 在报批前, 应当先经有关城市规划行政主管部门同意。

而针对未根据土地使用权证或不动产权证所约定的土地用途使用土地的, 是否影响租赁合同的有效性目前法律层面尚无明确规定, 最高法及各地法院在司法实践中亦针对这一问题存在不同认定, 对此简要梳理如下：

据此, 未根据土地使用权证或不动产权证所约定的土地用途使用土地的, 是否影响租赁合同的效力可能在司法实践中存在不同认定, 如若相应地产融资项目涉及前述情况, 则应充分关注相应风险, 并可设置相应信用触发机制以缓释风险。

（六）消防验收或竣工验收对租赁合同有效性的影响

根据《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》）[7]、《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）[8]及相关法律、法规等规范性文件的约定, 建设工程竣工后应取得消防验收（如涉及特殊建筑）及竣工验收文件, 否则不能交付使用。根据《最高人民法院关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》（[2003]民一他字第11号）, 关于房屋租赁合同未经消防验收或者经消防验收不合格, 是否应认定房屋租赁合同无效的问题, 应根据不同情况分别对待：第一，出租《消防法》第十条规定的必须经过公安消防机构验收的房屋, 未经验收或者验收不合格的, 应当认定租赁合同无效。第二，租赁合同涉及的房屋不属于法律规定必须经过公安消防机构验收的, 人民法院不应当以该房屋未经消防验收合格为由而认定合同无效。第三，租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公众聚集场所的, 向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者, 但租赁标的物经消防安全验收合格, 不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。但该复函已被《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（实施时间: 2013年4月8日）宣布废止。即, 当前针对未取得消防验收或竣工验收文件即对外出租的, 是否影响租赁合同的有效性目前法律层面尚无明确规定, 最高法及各地法院在司法实践中亦针对这一问题存在不同认定, 对此简要梳理如下： 

如前所述, 当前针对未取得消防验收或竣工验收文件即对外出租的, 是否影响租赁合同的有效性目前法律层面尚无明确规定, 最高法及各地法院在司法实践中亦针对这一问题存在不同认定, 北京市高级人民法院在《北京市高级人民法院关于印发<北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答>的通知》（京高法发[2013]462号）中阐明：“当事人一方以租赁房屋未办理工程竣工或消防验收, 或者经验收不合格为由, 要求确认房屋租赁合同无效的, 不予支持。”即部分法院明确未取得竣工或消防验收并不影响租赁合同效力。但其作为地方司法文件, 并不具备普遍适用的规范效力, 不排除部分法院在司法实践中将《建筑法》及《消防法》的相关规定认定为效力性强制规定, 进而认定未取得竣工或消防验收的建筑所签署的租赁合同无效。 

（七）租赁合同备案对租赁合同有效性的影响 

《商品房屋租赁管理办法》第14条规定, 房屋租赁合同订立后三十日内, 房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案。但在地产融资项目实践中部分租赁合同可能并未根据相关规定办理租赁备案, 根据《租赁合同司法解释》第4条第1款规定“当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由, 请求确认房屋租赁合同无效的, 人民法院不予支持”。

据此, 我们倾向于认为，未办理租赁合同备案登记手续原则上并不影响租赁合同的效力，租赁合同一经合法有效签署，即对双方产生法律约束力。但是，如若一旦涉及第三人，未办理租赁合同备案登记的租赁合同可能被法院认定为缺乏对抗第三人的公示效力而不被支持(如《天津市房屋租赁管理规定》第13条规定, 未经登记备案的房屋租赁合同，不得对抗第三人。又如《上海市房屋租赁条例》第15条规定, 房屋租赁合同及其变更合同由租赁当事人到房屋所在地的区、县房地产登记机构办理登记备案手续。房屋租赁合同未经登记备案的, 不得对抗第三人)。[9]因此, 从维护承租人利益及维系原有租赁关系稳定性的角度, 仍建议出租人及承租人在签订租赁合同时办理租赁合同备案登记手续。

综上, 目前针对物业地产各类证照缺失或证载事项与实际情况差异对租赁合同有效性的影响大多在现行法律或规范性层面并无明确规定, 各地法院在司法实践中针对前述列及的情形存在不同认定, 即物业地产各类证照缺失或证载事项与实际情况存在差异的确可能导致相应租赁合同存在无效风险, 但即便租赁合同无效, 根据最高人民法院《租赁合同司法解释》第5条规定, 出租人仍可基于合同请求房屋占用使用费以获得收益, 因合同无效所造成的承租人损失由双方基于过错原则各自承担。

以房地产为依托的地产融资项目通常以物业价值为依托, 而物业价值作为地产融资项目价值依托的关键即在于物业抵押的有效设立及抵押处分的有效实现。因此, 在了解物业动产所涉各类证照及主要证载事项及其对租赁合同有效性的相应影响后, 本部分将综合分析各类证照及其所记载事项对抵押设立及抵押处分有效性的影响, 以确认项目设置及处分抵押的可行性, 进而设置行之有效的风险缓释措施。

（一）证证证相关交易要点之抵押设立有效性

就抵押设立的有效性而言, 根据《物权法》的规定, 以建设用地使用权、建筑物和其他土地附着物抵押的, 应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。即不动产抵押以抵押登记为生效要件, 抵押登记能否有效设立即成为抵押有效性认定的关键。

但受限于当前登记制度的不健全, 不动产抵押登记能否有效办理取决于各地登记部门的具体认定, 结合我们的项目实践, 包括抵押权人、土地性质、土地用途等在内的因素均有可能影响实践中抵押登记的有效设立。具体而言:

1. 抵押权人对抵押设立有效性的影响

受限于当前登记制度的不健全, 各地不动产抵押登记部门对不同类型的抵押权人能否办理抵押登记接受度不同。具体而言, 就金融机构而言, 银行业金融机构大多可作为适格的抵押权人由各地不动产抵押登记部门办理抵押登记。而针对非银行业金融机构, 信托机构等具有的放贷资质的金融机构大多可在为各地不动产抵押登记部门接受作为抵押权人办理抵押登记, 基金公司则在部分地区需要求其经营范围中包括发放贷款, 而普通企业能否登记为抵押权人则取决于各地不动产登记部门的不同要求, 建议在具体的项目开展过程中具体提前咨询物业所在地的不动产登记部门。

2. 土地性质对抵押设立有效性的影响

受限于划拨土地的管理制度, 与划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权出租所面临的困境一致, 将划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权进行抵押可能受限于《暂行条例》及相关规范性文件的规定, 即根据《暂行条例》第44及第45条规定, 符合下列条件的, 经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准, 其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;（二）领有国有土地使用证; （三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明; （四）依照规定签订土地使用权出让合同, 向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。即公司、企业、其他经济组织和个人持有土地使用权及房屋产权的, 经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准, 以抵押所获收益抵交土地使用权出让金的, 其划拨土地及地上建筑物可以抵押。

而根据《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》第23项, 《暂行条例》规定的国有划拨土地使用权抵押审批已经取消。 

根据我们的项目实践, 各地不动产登记部门针对划拨用地抵押的具体要求存在差异, 部分省市甚至要求补缴完毕土地使用权出让金后方可设立抵押, 因此具体操作安排及前置要求建议在具体的项目开展过程中具体咨询物业所在地的不动产登记部门。 

（二）证证证相关交易要点之抵押处分有效性 

原则上抵押有效设立后均可基于抵押合同的约定于特定触发情形发生时进行抵押处分, 但针对某些特殊的土地及地上建筑, 其性质或用途所导致的其处分的受限性可能进一步影响其抵押处分的实现。具体而言:

1. 划拨土地对抵押处分有效性的影响

如前所述, 划拨土地使用权及地上建筑需满足特定要求后方可转让、出租、抵押。根据最高人民法院《关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示的答复》（[2005]执他字第15号、2006.01.10发布）： 经审查，原则同意你院审判委员会倾向性意见。宿州市中级人民法院[2003]宿中法执字第130-1号民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意, 事后砀山县土地主管部门又予以认可，符合《房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定及国家土地局[1997]国土函字第96号《对最高人民法院法经[1997]18号函的复函》精神。因此, 宿州市中级人民法院上述民事裁定并无不当。但是在具体工作中应严格程序, 注意及时同相关部门沟通协商。《房地产管理法》第51条亦规定：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的, 依法拍卖该房地产后, 应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后, 抵押权人方可优先受偿。

但鉴于目前针对划拨土地抵押处分的实现目前规范层面尚无明确规定, 结合当前司法实践中的认定, 具体梳理如下:

2. 农村集体用地对抵押处分有效性的影响

根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第24条的规定, 人民法院执行集体土地使用权时, 经与国土资源管理部门取得一致意见后, 可以裁定予以处理, 但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续, 缴纳土地使用权出让金及有关税费。对处理农村房屋涉及集体土地的, 人民法院应当与国土资源管理部门协商一致后再行处理。即竞得者在取得集体土地使用权后应相应至国土资源部门办理土地使用权征用和转让手续。具体处分执行安排可能依赖于人民法院解释与国土资管管理部门的沟通确认。

值得关注的是, 《修改决定》在破除集体建设用地直接入市的制度障碍的同时, 进一步明确: 通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押, 但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。集体经营性建设用地的出租, 集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等, 参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。我们有理由相信, 随着具体操作细则的出台, 未来集体经营性建设用地使用权的抵押及处分将会更加高效便利。

证证证证证什么, 物业地产所涉不同证照的重要价值及意义以及证载事项与实际之间的差异对地产融资项目的开展和推进影响重大。

本文从证证证证入手, 基于项目建设的全流程梳理物业地产的“前世今生”所涉的各类证照及主要证载事项, 并以此为基础, 综合分析各类证照及其所记载事项对租赁合同有效性、抵押设立及抵押处分有效性的影响, 以有效识别地产融资项目项下现金回流及抵押设置有效性等相关风险, 以期设置行之有效的风险缓释措施, 有效推进项目开展。 

结合前文论述, 目前针对物业地产各类证照缺失或证载事项与实际情况差异对租赁合同有效性的影响大多在现行法律或规范性层面并无明确规定, 各地法院在司法实践中针对前述列及的情形存在不同认定, 即不动产各类证照缺失或证载事项与实际情况存在差异的确可能导致相应租赁合同存在无效风险, 但即便租赁合同无效, 根据最高人民法院《租赁合同司法解释》第5条规定, 出租人仍可基于合同请求房屋占用使用费以获得收益, 因合同无效所造成的承租人损失由双方基于过错原则各自承担。

此外, 目前针对不动产各类证照缺失或证载事项与实际情况差异对抵押设置及处置的有效性的影响大多在现行法律或规范性层面并无明确规定, 就抵押设置的有效性而言, 一般抵押登记部门办理抵押登记即可视为抵押有效设立, 而抵押权人及土地性质均有可能影响抵押的有效设立。而针对抵押处分安排, 针对包括划拨用地、农村集体用地等在内特殊土地的处置安排, 人民法院一般会在抵押处分前咨询当地国土资源管理部门了解相应土地权属及主管部门针对土地处分的意见, 在主管部门同意进行抵押处分的前提下, 进行相应的抵押处分。

[1]《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉、〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2019年8月26日通过, 自2020年1月1日起施行。

[2] 在此之前, 各地针对集体经营性建设用地具体流转安排已开展区域探索, 如《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》(苏府〔1996〕87号), 为细化集体经营性建设用地入市规则的出台提供了有益借鉴。

[3] 对建筑面积500平方米以下小型建(构)筑物项目(但可能严重影响居民生活的建设项目除外)、工业区内标准厂房、普通仓库工程、变动主体承重结构的建筑物或构筑物大修工程(但文物保护单位和优秀历史建筑除外)等, 规划土地管理部门在土地出让或核发选址意见书、核定规划条件时, 应告知建设单位规划条件、后续仍需审查的相关管理部门和其他应尽事项, 并注明“本项目在签定告知承诺书后, 免于设计方案审核”。建设单位签署告知承诺书后, 免于审核设计方案。

[4] 《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规定: 商品房预售, 应当符合下列条件: (1)已交付全部土地使用权出让金, 取得土地使用权证书; (2)持有建设工程规划许可证; (3)按提供预售的商品房计算, 投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上, 并已经确定施工进度和竣工交付日期; (4)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记, 取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项, 必须用于有关的工程建设。

[5] 《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉、〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2019年8月26日通过, 自2020年1月1日起施行。

[6]《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉、〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2019年8月26日通过, 自2020年1月1日起施行。

[7] 《消防法》第13条规定, 国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工, 建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。前款规定以外的其他建设工程, 建设单位在验收后应当报住房和城乡建设主管部门备案, 住房和城乡建设主管部门应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程, 未经消防验收或者消防验收不合格的, 禁止投入使用; 其他建设工程经依法抽查不合格的, 应当停止使用。《建设工程消防监督管理规定》第13条规定: 对具有下列情形之一的人员密集场所, 建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核, 并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收: (1)建筑总面积大于二万平方米的体育场馆、会堂, 公共展览馆、博物馆的展示厅; (2)建筑总面积大于一万五千平方米的民用机场航站楼、客运车站候车室、客运码头候船厅; (3)建筑总面积大于一万平方米的宾馆、饭店、商场、市场; (4)建筑总面积大于二千五百平方米的影剧院, 公共图书馆的阅览室, 营业性室内健身、休闲场馆, 医院的门诊楼, 大学的教学楼、图书馆、食堂, 劳动密集型企业的生产加工车间, 寺庙、教堂; (5)建筑总面积大于一千平方米的托儿所、幼儿园的儿童用房, 儿童游乐厅等室内儿童活动场所, 养老院、福利院, 医院、疗养院的病房楼, 中小学校的教学楼、图书馆、食堂, 学校的集体宿舍, 劳动密集型企业的员工集体宿舍; (6)建筑总面积大于五百平方米的歌舞厅、录像厅、放映厅、卡拉ＯＫ厅、夜总会、游艺厅、桑拿浴室、网吧、酒吧, 具有娱乐功能的餐馆、茶馆、咖啡厅。第14条规定: 对具有下列情形之一的特殊建设工程, 建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核, 并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收: (1)设有本规定第13条所列的人员密集场所的建设工程; (2)国家机关办公楼、电力调度楼、电信楼、邮政楼、防灾指挥调度楼、广播电视楼、档案楼; (3)本条第一项、第二项规定以外的单体建筑面积大于四万平方米或者建筑高度超过五十米的公共建筑; (4)国家标准规定的一类高层住宅建筑; (5)城市轨道交通、隧道工程, 大型发电、变配电工程; (6)生产、储存、装卸易燃易爆危险物品的工厂、仓库和专用车站、码头, 易燃易爆气体和液体的充装站、供应站、调压站。

[8] 《建筑法》第61条规定, 交付竣工验收的建筑工程, 必须符合规定的建筑工程质量标准, 有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书, 并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后, 方可交付使用; 未经验收或者验收不合格的, 不得交付使用。

[9] 参见《浅析房屋租赁合同未登记备案对“买卖不破租赁”的限制——附50个司法判例观点集成》, 网址: https://mp.weixin.qq.com/s/KjX09kIHnyhCVo73y7vBsg