在金融资管领域，增信措施是投资人权利维护的核心保障之一。尤其是近年来，随着2018年8月9日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），2019年7月3日，最高人民法院审判委员会刘贵祥法官在全国法院民商事审判工作会议上就公司担保等问题进行讲话（以下简称“刘贵祥法官讲话”），以及2019年8月6日最高人民法院民事审判第二庭向社会公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要 （最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》（以下简称“《九民纪要意见稿》”），增信措施的相关司法实践逐渐趋于规范，很多传统担保的司法裁判导向均发生了很大变化。本文旨在对常见的增信措施，包括应收账款质押、公司对外担保、金钱质押在设立及管理过程中常见的法律问题进行解析，帮助投资人及金融从业人员有效地识别、防范和化解风险。
一 | 应收账款质押
应收账款质押即是以应收账款作为债权实现的担保方式。在金融资管领域，较为典型的情形为资金融入方以应收账款进行质押，向资金融出方进行资金融入。由于应收账款质押中同时涉及债权人与债务人、债权人与出质人、债权人与应收账款债务人、债务人与应收账款债务人之间四层法律关系，实践中，往往因出质人与应收账款债务人之间存在法律争议或基础应收账款真实性及效力存在瑕疵，导致债权人在行使应收账款质权的过程中遇到多重阻碍。常见法律问题如下：
（一）这么多层次的法律关系，如何确定管辖呢？
虽然，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（“《担保法解释》”）第一百二十九条明确约定主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼时，应当依据主合同确定案件管辖，但是，实践中，应收账款债务人往往主张其并非应收账款质押合同或者主合同的当事人，应当以基础应收账款法律关系确认对其管辖，进而提出管辖权异议。这样，确定管辖就有这样几种不同情况：
1. 债权人同时起诉债务人、出质人、应收账款债务人：根据主合同约定确定管辖。《担保法解释》第一百二十九条“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖”。如果主合同约定了法院管辖，且债权人在同一个案件中同时将债务人、出质人和应收账款债务人一并列为被告的，除非担保合同约定了仲裁，不然案件统一由主合同约定的法院管辖。这里容易产生争议的是，《担保法解释》第一百二十九条中规定的担保合同即所谓的“从合同”是否包括应收账款产生的基础合同争议。在实践中，不少应收账款债务人表示，担保合同仅是相对于主债权合同而言的应收账款质押合同，而不包括应收账款产生的基础合同。而应收账款债务人并非质押合同当事人，因此不受限于从合同随主合同的管辖原则，质权人针对应收账款债务人的诉讼不应由主合同约定的法院管辖。我们曾在一起资管纠纷中以主债权人名义同时在某高级人民法院起诉主债务人、出质人和应收账款债务人，应收账款债务人亦据此提出管辖权异议，案件经最高人民法院审理最终裁定应当根据从合同随主合同的管辖原则，由主合同约定的法院管辖，即认定了应收账款产生的基础合同关系在质权人追索质权的背景下对主合同的从属性。同类案件列举一二，如下：
2. 债权人同时起诉出质人和应收账款债务人，或者仅起诉出质人，或者仅起诉应收账款债务人：仅起诉出质人的，一般以质押合同约定的法院管辖，如果没有约定则根据法律规定确定管辖，即由被告住所地或者合同履行地法院管辖。但如果同时起诉出质人和应收账款债务人，或者依据《担保法解释》第一百零六条选择仅起诉应收账款债务人，是不是完全可以根据质押合同约定确定管辖存在不确定性，毕竟应收账款债务人并非质押合同当事人，很难直接下结论认为其受应收账款质押合同管辖条款约束。不过，从主从合同原则以及应收账款基础合同管辖在质押行权语境下也纳入主债权债务合同的从合同之列，司法实践中确实有案件在这种情况下认定质权人可以在同时起诉出质人以及应收账款债务人时以应收账款质押合同约定管辖为准。相关案例列举一二，供参酌。
3. 若主债权合同与应收账款质押合同分别约定了仲裁条款：鉴于仲裁条款的自愿性和独立性，主合同和质押合同分别明确约定仲裁条款，应当充分尊重当事人的意思自治，分别通过仲裁加以解决，在约定同一仲裁机构解决的情况下，可以尝试合并立案和审理。值得注意的是，由于应收账款债务人并非主合同或者质押合同仲裁协议的一方，因此，在应收账款债务人未通过确认函等方式确认接受仲裁条款管辖的情况下，很难直接在仲裁中同时将应收账款债务人列为被申请人。
4. 主合同与质押合同分别约定了诉讼或仲裁作为争议解决方式：实践中，“主合同约定以诉讼作为争议解决的方式，而质押合同约定了仲裁”；或“主合同约定仲裁，质押合同未约定仲裁”的问题并不鲜见，基于仲裁条款的自愿性和独立性，很难合并审理。
（二）应收账款质权以登记为生效要件，那么应收账款特定化对于债权人行权有什么影响呢？
对于应收账款，质权人应掌握包括基础合同、履行情况、债务人身份信息、付款金额、付款期限及付款条件等关键要素，从而使得质权所对应的应收账款可以明确。司法实践表明，若质物清单上此类要素不明，质权人无法进一步提出相关证据加以证明质押的具体应收账款，应收账款质权将极有可能落空。不少法院认定在应收账款关键要素不明确的情况下，质权未能设立，或者因缺乏可执行性而不被法院判决认定。具体案例参考如下：
（三）对应收账款债务人进行通知并取得其对质押确认的函，究竟意义何在？
根据《物权法》第二百二十八条“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存”之规定，应收账款出质自登记时即生效。但是，由于应收账款债务人往往并非出质合同的一方，如出质事宜未向应收账款次债务人通知，常常会发生应收账款债务人继续向出质人还款导致应收账款灭失，或者应收账款债务人抗辩不存在应收账款或者应收账款因出质人在基础合同项下违约而未能产生等，从而导致质权落空。司法实践中，有法院类推适用债权转让需对债务人通知的规定[1]，认为应收账款质押需对次债务人通知，自收到通知后，次债务人受质权效力约束[2]。为证明该等通知事宜，债权人一般通过要求应收账款债务人在应收账款质押函上进行盖章确认证明已履行通知义务。
实践中，在应收账款出质的通知阶段，由于债权人并不直接与应收账款债务人接触，而一般由债务人或者出质人自行与应收账款债务人联络办理确认事宜，导致该等确认环节会产生较多问题。因此，建议在进行应收账款质押的情况下，尽可能由债权人向应收账款债务人发函，并取得应收账款债务人盖章的确认函。且在通知函和确认函中尽可能明确应收账款的基本情况以及合适的还款安排，从而确保应收账款真实、有效、金额准确且未来还款的安全。
（四）应收账款债务人仍向出质人还款导致的损失谁承担？
应收账款质押作为质押的一种，质权人并不能直接占有该等应收账款权利，仅能通过向应收账款债务人发送通知告知应收账款质押事宜，实现间接占有并控制的效果。虽然，参考《担保法解释》第八十八条规定，“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效”，但是，实践中，仍然常常出现质权人未明确告知应收账款债务人后续是否继续向出质人还款；或应收账款债务人仍未按照其在确认书中承诺的方式进行还款安排；或质权人在通知中仍允许应收账款债务人可以向出质人还款并未明确债务人还款前对质权人的通知义务等，最终形成损失，从而引发纠纷。这种情况下，法院一般根据当事人过错来划分责任，常见情形如下：
尽管上述案件对债权人较为有利，但是实践中，应收账款出质、登记、通知环节中牵涉诸多细节事实，均有可能被法院作为判断各方过错的重要依据，因此在确认函或者通知函中明确约定应收账款债务人还款的相应安排非常关键，如果通知函中未对应收账款债务人后续还款前的通知义务或者后续还款的特别要求做安排，则应账款债务人确实可能会据此要求免除或者减轻责任。
（五）应收账款债务人一般有哪些其他抗辩理由以拒绝对质权人进行支付？
由于应收账款质押的实现与债权转让后债权的实现类似，应收账款质押案件往往会参照适用债权转让相关的法律规定。《合同法》第八十二条规定，债权转让后，债务人有权对债权受让人主张其对债权转让人的抗辩[3]。因此，应收账款债务人若确实对出质人在应收账款项下具有抗辩权，则其仍然得以行使该等抗辩权。比如，应收账款债务人对出质人行使法定抵销权，一般的实践如下：
为减少质权人在实现质权时受到的阻碍，建议质权人在向应收账款债务人发出应收账款质押确认通知时，可以一并要求其书面确认同意放弃抵销权或其他基于基础合同产生的法定或约定抗辩权。司法案例中，也有相关案例显示因应收账款债务人在应收账款确认函中放弃行使抵销权，而被法院认定为事先放弃权利，在纠纷发生后即不能再要求行使。
二 | 公司对外担保
2005年修订的《公司法》第十六条，要求公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
此后《公司法》两次修订都未对第十六条进行调整。然而，第十六条在实践中的运用多年来颇有争议，先后形成以第十六条为内部规范不能约束公司外第三人为由的“内部关系理论”，以第十六条为管理性强制性规范还是效力性强制性规范确定其对担保效力之影响的“规范识别理论”，以及以第十六条是对法定代表人代表权特定情况下进行限制且触犯该等限制可能影响效力的“代表权限制理论”。实践中各地区不同法院的裁判尺度不统一，法院根据各案情况的自由裁量权比较大。随着刘贵祥法官讲话以及《九民纪要意见稿》出台，就对外担保中公司的意思表示以及质权人审查义务进行了细化规定，相应司法裁判导向更趋向于认定在公司对外担保事宜上对法定代表人权限做缩限，多以董事会或者股东会决议代表公司意思。当然，债权人也就据此负有章程审查义务。
几个问题可以概括如下：
（一） 公司对外担保的意思表示机关是谁？
刘贵祥法官讲话以及《九民纪要意见稿》的基本精神一致，即在确定公司对外担保的意思表示机关时分两种情况：其一，为公司股东或者实际控制人提供担保的，仅股东会或者股东大会为意思表示机关，法定代表人无权单独作出，否则对外担保无效；其二，为他人提供担保的，公司意思表示机关由公司章程规定。章程未规定由股东会、股东大会或董事会决议的，法定代表人有权作为意思表示机关。章程规定股东会或股东大会决议的，董事会和法定代表人不作为意思表示机关。章程规定由董事会决议的，股东大会、股东会和董事会均可以作为意思表示机关。
但是存在以下情形的，即便根据章程应当形成决议而没有公司决议（为公司股东或者实际控制人提供担保的除外），也应当认定该担保符合公司的真实意思，从而认定担保有效：
担保人属于特定类型企业，即公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构。
-
为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。 -
对商业实践中担保人与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系的，担保完全符合公司利益的情况下，即使各案担保无决议仍可以认定担保的效力。 -
担保人为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保，足以认定担保行为本身符合公司利益的情形。
（二）债权人对章程以及决议文件的审查义务究竟是实质审查还是形式审查？
一般将债权人的章程审查义务界定为形式审查为主，即债权人能够证明其已经审阅了章程以及相关决议，且章程和决议文件从其记载内容以及形式上符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的。比如：债权人可以充分证明担保人提供的公司章程并未要求经过股东会或者董事会决议的，则尽到了形式审查义务；或者审查发现公司提供的决议表面符合章程约定。这种情况下，公司以相关决议系伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、担保金额实际超过法定担保限额等理由提出抗辩的，法院不予支持。但如果可以证明债权人明显未尽到合理注意和审查义务，比如，在决议机构明确并非章程约定机构，担保决议程序明确不符合章程约定或者法定表决比例，参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载的情况，则应当认定债权人未能尽到形式审查义务。此外，如果公司能够证明债权人虽然对章程进行了所谓的形式审查，但是在订立担保合同时明知决议具有不成立、无效事由的则仍应据此认定债权人未能尽到审查义务，担保无效。
（三）越权行为形成的公司对外担保一定无效吗？如何承担责任？
法定代表人或者董事会越权形成的对外担保除非得到公司的追认，或者构成表见代理，不然不产生法律效力。则相应的责任承担参照《民法总则》第一百七十一条的规定可以按照以下方式进行：
作为善意相对人的债权人有权请求作为行为人的法定代表人等履行债务或者就其受到的损害进行赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
-
债权人在订立担保合同时知道或者应当知道法定代表人越权代表的，债权人和法定代表人按照各自的过错承担责任。 -
如果公司在这个过程中有一定过错，比如对法定代表人选任和监督方面存在过错，内部公章管理和使用上存在漏洞等是否应当承担部分责任。《九民纪要意见稿》第二十一条提出了两种意见，第一种意见认为，公司承担选任、监督法定代表人的过错责任，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。但是，债权人与法定代表人恶意串通、债权人知道或者应当知道法定代表人越权、债权人与法定代表人此前签订担保合同时曾经审查过法定代表人有无代表权而本次没有审查的，公司不承担民事责任。另一种意见认为参照《民法总则》第一百七十一条的规定，公司不承担民事责任。但两种意见以哪种为准，最高人民法院还在斟酌确定过程中。我们也曾在此前办理的案件中发现不同法院在类似问题上存在不同的观点，不少案件中法院在查明公司确实存在一定监管过错的情况下判令公司承担部分责任。
（四）公司在债务性或担保性文件上盖章但未明确表示担保的意思表示如何认定其效力？
司法实践中，公司并非借款合同或担保合同一方，在债务性或者担保性文件上盖章的情况并不罕见，其效力多会产生争议。司法实践中，因担保须有明确意思表示，在当事人协议用语模糊时，法院一般不会主动认定为承担保证责任。如（2017）最高法民再120号案中，最高人民法院认为“担保具有无偿性，该特点决定了担保人作出担保的意思表示必须明确具体。”
近年来该类型较有代表性的案件显示，司法实践中倾向将在“承诺人”、“借款人”处进行盖章的行为认定为债务加入，具体可参见如下判决：
然而，随着《九民纪要意见稿》出台，相关实践是否会发生比较大的变化存在不确定性。《九民纪要意见稿》对担保的意思表示做了法定代表人权限的缩限，尽管这不针对债务加入，但债务加入比担保的责任可能更为严重，这种情况下相对人仅以行为人在债务文件上加盖公章和营业执照主张公司责任可能会存在更大难度。
（五）上市公司担保是否有其他更为严格要求？
因上市公司涉及众多投资者，特别是股东人数众多，股票可以在公开的交易市场上自由流通，因此我国法律对于上市公司的重大担保也作出特别规定。债权人等相对人对上市公司对外担保的审查义务也更加严格。
《公司法》第一百二十一条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”除了《公司法》上述规定外，中国证监会等一些部门规章还对上市公司的担保作出其他限制性的规定。如证监会、国务院国资委《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（2017年12月7日修订）第2条规定要求上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险，并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。该文进一步对上市公司对外担保设置了很多条件[4]。”
为保护中、小股东及相关债权人的利益，较一般非上市公司，相关法律法规对上市公司的担保行为作出了更为严格的规定[5]。在上市公司为股东或实际控制人提供担保时，相对人应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效[6]。
同样的，《征求意见稿》的第六条第三款也提出“上市公司为他人提供担保，相对人依据前二款规定进行形式审查的，应当以上市公司公开披露的信息为准”；第五条规定：“对于非上市公司而言，即使作出对外担保决策的会议文件被撤销或认定无效，公司对外担保仍然对担保权人发生效力，但是对于上市公司而言，决策文件被撤销或无效的，则公司的该项对外担保即应当认定为无效。”目前《征求意见稿》尚未生效，但此种认定规则趋势仍然需引起重视。
三 | 金钱质押
（一） 金钱质押设立的要件有哪些？
金钱质押属于动产质押的特殊类型，因此，根据《物权法》中关于动产质押的相关规定及《担保法司法解释》第八十五条的规定[7]，金钱质押的设立需要以下三个要件：（1）金钱质押的合意；（2）金钱的特定化；（3）移交占有。
1. 金钱质押的合意
《物权法》第二百一十条要求动产质押应当订立书面质权合同[8] ，结合相应的法律、司法解释和司法实践，当事人在相关协议、往来信函文件中的质押条款也可以视为书面质押合同。
2. 特定化要求
所谓的金钱特定化，包括特户、封金、保证金等形式。具体如下：
对于金钱特定化的标准，司法实践裁判尺度不一，列举如下。
因此，我们建议，为降低相关风险，质权人应尽量从严执行金钱特定化的要求，具体如下表：
3. 移交占有要求
目前，对于移交占有要求，司法实践中主要存在两种理解：（1）质押金钱转入质权人名下账户，方符合移交占有要求；（2）质押金钱转入出质人名义开立的账户，质权人对专门账户进行实际控制和管理，出质人不能自由使用账户资金，即可满足移交占有要求。
（二） 金钱质权能否排除冻结、扣划措施？
除上述几类特殊类型的保证金之外的金钱质权，能否排除法院的冻结、扣划措施，司法解释并没有明确规定。《民事诉讼法》司法解释第一百五十七条[9]规定，法院在不影响质权人的优先受偿权的前提下，可以对质押物采取财产保全措施。那么，何为不影响质权人优先受偿权的保全措施？对此，各法院并没有形成统一的看法。相关裁判思路概括如下：
（三） 质权人在金钱质押专门账户被冻结或者扣划情况下有哪些救济途径？
质押金钱被冻结，质权人仍可根据《民事诉讼法》司法解释第五百零八条[10]直接申请参与分配，主张优先受偿权。此外，如果质押金钱专门账户在另案中被冻结或扣划，《民事诉讼法》二百二十五条[11]和二百二十七条[12]分别提供了执行行为异议和案外人排除执行异议两种救济方式。前者针对的是法院执行程序和执行行为的错误，后者是对针对执行标的存疑，比如认为法院错误地将已经质押给质权人但保留在出质人账户的金钱扣划侵犯质权人质权，而提出的异议。在后者情况下，如果法院仍坚持认为异议人对执行标的异议不成立的，异议人还可以提出执行异议的诉讼，从而充分维护自身合法权益。
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条[13]，若质权人提出异议的权利基础是金钱质权这一实体权利，法院应当以案外人排除执行异议进行审查。需要注意的是，在案外人排除执行异议的审查中，法院对实体问题的审查往往仅限于外观、形式上的审查[14]（不排除实践中部分法院超出形式审查的范畴而进行实质审查）；而在金钱质押中，质押金钱恰恰很可能在出质人名义的账户下，若该账户没有表示金钱质押的外观，质权人的请求很可能在异议阶段被裁定驳回，从而必须通过案外人执行异议之诉方可实现救济目的。因此，我们再次强调，金钱质押中，质权人应注意在专门账户上体现出金钱质押的外观。
执行行为异议和案外人排除执行异议两种救济方式的差异列举如下：
由此可见，在法院冻结、扣划措施对质权人金钱质权造成妨碍或损害的情况下，提出案外人排除执行异议有如下优点：法院会对实体权利及该权利能否排除执行进行形式审查，更利于金钱质权的实体性救济；若对异议审查裁定结果不服，质权人有权提出案外人执行异议之诉，保障了质权人的诉权；异议审查期间一般会停止执行，防止质权人损失的扩大。
本文作者
胡 喆
合伙人
金融资本部
huzhe@cn.kwm.com
胡喆律师的主要执业领域包括金融债券、结构性融资、资产证券化、银团贷款、一般贷款和授信、金融机构重组和收购、房地产融资及税务等。胡喆律师自2004年开始从事法律服务行业, 在代表国内和国际银行、投资银行、资产管理公司、对冲基金、私募股权投资基金、开发商以及项目发起人在中国境内的相关融资项目, 兼并与收购、结构性融资、并购融资、房地产融资、金融机构间并购、不良资产重组提供法律服务方面具有丰富经验。胡喆律师代表过多家银行、汽车金融公司、集团财务公司、融资租赁公司发行金融债券, 资产支持证券及其他债券项目提供法律服务。
王囝囝
合伙人
争议解决部
wangjianjian1@cn.kwm.com
王囝囝律师在硕士毕业后从事争议解决工作超过十五年，专注于公司、债券、基金、资管和其他投融资领域的合规、商事诉讼和仲裁。在投融资和资管争议解决领域，王律师处理过若干资管计划投资债券产生的兑付、信息披露纠纷；股票式质押回购业务相关纠纷；基金分红、退出、清算纠纷；股权性投资引发的公司控制权争议；资管公司的受托人责任纠纷；股权收益权投资产生的清收和担保纠纷；资管计划认购合伙企业财产份额或者投资其他底层资产而产生的差额补足和回购纠纷；契约式基金的相关争议；金融借款和担保纠纷；其他投融资和担保纠纷等。王律师的工作语言是中文和英文。
陈府申
合伙人
金融资本部
chenfushen@cn.kwm.com
陈府申律师的主要执业领域为结构性融资、资产证券化、资产管理、金融科技和私募基金等。陈律师参与编著《图解资产证券化：法律实务操作要点与难点》(法律出版社，2017年)等。在资产证券化领域，作为国内在资产证券化和结构性融资领域领先的法律团队成员之一，陈律师主导和参与的很多项目是行业内的“首单”项目或具有重大创新意义。
李 盛
合伙人
争议解决部
jonathan.li@cn.kwm.com
李盛律师的主要执业领域为金融、商事争议解决及相关法律风险防控，服务的客户主要有各类金融机构（包括银行、证券、信托、基金、保险、资产管理、财富管理、融资租赁等）、多个在沪金融基础设施、上海市政府有关部门、部分央地国企和上市公司等。李盛律师曾在某直辖市中级法院从事商事、金融审判及综合管理十四年，擅长管理和组织实施复杂法律项目，对在法律框架下系统性、多元化解决争议有独到见解和丰富经验，并以专业敬业、诚心尽心的执业风格受到金杜客户的认同。
本文的作者还有：
韩雨玲、李欣怡、徐丹妮。
[1] 《合同法》第八十条：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
[2] 最高人民法院（2012）民申字第1019号：农行上海分行就应收账款质押事项向佳宝集团等六公司破产管理人发出通知，因此，参照合同法第八十条第一款的规定，佳宝集团等六公司作为出质债权的债务人，自收到通知后，应当受质权效力的约束。
[3] 《合同法》第八十二条：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
[4] “上市公司对外担保应当遵守很多以下规定：（1）上市公司不得为控股股东及本公司持股百分之五十以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。（2）上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的百分之五十。（3）上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过百分之七十的被担保对象提供债务担保。（4）上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。（5）上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。（6）上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。”
[5] 《公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议；公司章程对外投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
《公司法》第一百二十一条：上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）规定上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议，且《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。部分事项应由股东大会审批的对外担保，如：1.上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；2.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；3.单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。与此同时，上市公司及其控股子公司的对外担保，均需进行有关信息披露义务。
《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第二条四款规定：“上市公司对外担保应当遵守以下规定：（四）上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。”
《国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）规定，上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。
[6] 参见（2014）高民（商）终字第04844号案。
[7] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
[8] 《物权法》第二百一十条：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。
[9] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百五十七条：人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。
[10] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。
[11] 《民事诉讼法》第二百二十五条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
[12] 《民事诉讼法》第二百二十七条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
[13] 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条：案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查。
[14] 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断。
感谢关注金杜研究院
