结构化信托的优先级受益人与劣后级受益人之间是借款合同关系吗？ （下）

1）优先级受益人和劣后级受益人是信托关系的共同受益人。

优先级、劣后级委托人（结构化信托是自益信托，受益人和委托人是同一主体，下同）均分别与受托人签署了信托文件，成立信托关系。委托人/受益人根据信托文件的约定行使权利、履行义务（信托关系中，受益人原则上不负有义务，当然，信托法作为任意法，委托人和受托人可以在信托文件中约定受益人对受托人负有支付报酬等义务，这又是另一个问题了）。信托关系中，同一信托中的多名受益人称为共同受益人[1]，除此之外，优先级受益人和劣后级受益人不因信托文件产生其他法律关系。优先级受益人与劣后级受益人在信托文件之外签署的差补协议，不影响双方与受托人之间信托关系的成立。同时，也不能因为两者签署了差补协议而否定信托合同乃至信托关系的效力——只要不存在法定的无效情形，即应当认可信托合同、信托关系的效力。

2）优先级受益人和劣后级受益人之间不构成“借款合同关系”。

根据《合同法》第十条、第三十六条以及第一百九十七条的规定，非自然人当事人之间订立借款合同应当采用书面形式，但书面合同并非判断当事人之间是否形成借款法律关系的绝对标准，如果从当事人已经作出的民事行为能够推定双方有形成借款法律关系意愿的，应当认定借款合同成立。最高人民法院在（2013）民二终字第4号[2]、（2013）民提字第135号[3]等案例中也认为，只要确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立。

在结构化信托中，优先级受益人和劣后级受益人之间虽可能有“融资”或“加杠杆”的真实意图，但从约定形式和履行行为来看，双方不构成“借款合同关系”。

第一，优先级受益人和劣后级受益人之间没有借款的书面或口头合同。双方在信托文件外达成的差补协议，对于差补义务的约定一般如下：在优先级受益人根据信托文件约定获得分配后，若所获分配金额低于约定金额（通常为优先级受益人本金及预期收益），则劣后级受益人需在约定期限内对差额部分进行补足。差补协议没有明确借款金额、借款时间等基本要素，并非书面借款合同。并且，当事人通常难以证明双方之间有明确约定借款金额、期限、还款方式等内容的口头借款协议。

第二，优先级受益人和劣后级受益人之间没有借款的履行行为。优先级受益人的资金没有交付给劣后级受益人，而是向受托人交付作为信托财产，不存在优先级受益人向劣后级受益人“交付借款”的行为。而劣后级受益人根据差补协议约定向优先级受益人履行差补义务，也不是“还本付息”的行为。

3）通过签署差额补足协议，优先级受益人与劣后级受益人之间的债权债务得以确认，双方构成债权债务关系。

信托文件之外的差补协议往往是优先级受益人与劣后级受益人自行协商达成，受托人对此并不知情，也不参与协议的缔结过程。作为优先级受益人与劣后级受益人双方意思自治的体现，差补协议约定了劣后级受益人对优先级受益人所负债务的核心条款：（1）债权债务金额的计算方式，即“优先级受益人所获分配金额与约定金额的差额”；（2）债务履行的期限和条件，即清算分配后，优先级受益人“所获分配金额低于约定金额”时，劣后级受益人应当对差额部分进行补足。因此，差补协议是双方之间债权债务的确认协议，债权人是优先级受益人，债务人是劣后级受益人，在约定的履行条件成就后，劣后级受益人即当履行差补义务，优先级受益人有权依据差补协议向劣后级受益人主张。

我们认为，九民会议纪要第90条不应适用于在信托文件外约定差补义务的结构化信托，但是，不能排除人民法院在适用时扩大该条文的适用范围，认定该情形下优先级受益人与劣后级受益人之间也构成“借款合同关系”，由此可能产生如下问题：

1）结构化信托合同、信托关系的效力可能被否定吗？

九民会议纪要第90条在行文上确实给人以“认定借款合同关系、否定信托关系”的感觉。如我们在上一篇文章中提及，第90条应仅适用于处理优先级受益人与劣后级受益人之间关于差补义务的争议，受益人之间法律关系的定性不应影响委托人/受益人与受托人之间的法律关系，不应也不能因此否认信托合同、信托关系的效力。但是，若本条规定被扩大适用，法院据此否定信托合同的效力，那么受托人管理运用信托财产、处理信托事务的行为将无所依存，代表信托计划所从事的各种行为也没有了依据。如此，将引发一系列连锁反应：在信托端，信托计划的其他参与主体，包括托管行、投资顾问等再无存在的必要，受托人与相关主体的关系将难以处理；在资产端，受托人代表信托计划与融资方/交易对手发生的债权债务或股权投资等关系，在失去信托的外壳后，受托人将可能以固有财产承担与融资方/交易对手之间债权债务或股权投资的后果。

2）劣后级受益人是否可能被认定为信托财产的实际所有人？

在否定信托合同、信托关系效力的基础上，法院是否可能认为受益人才是信托财产的“所有人”呢？最高人民法院在（2017）最高法民终604号等多个案件中即持该观点。相关案例未评价信托关系的效力，认定信托财产虽名义上由信托公司持有，但劣后级受益人是信托财产的“实质所有人”。我们认为，这是对信托关系的严重误读。信托财产具有独立性，如学者概括，信托财产不是任何人的财产（trust property is nobody’s property）[4]。如按上述思路审判，信托便确实被“击穿”了，在“委托人-信托-信托财产的管理运用”这一结构中，信托就没有存在的必要了。

实践中，这一观点还可能引发更多问题。比如，在证券投资类的结构化信托中，法院可能由此认定劣后级收益人实际控制信托计划的证券账户，进而，受托人可能面临违反禁止出借账户规定、违反证券账户实名制等问题，这将对市场上存量证券投资类结构化信托业务的发展造成极大冲击。

3. 结构化信托的信托财产是否可能被劣后级受益人的债权人强制执行？

如前所述，信托财产具有独立性，《信托法》第十七条也明确规定了信托财产非因法定情形不可被强制执行。除信托财产的债权人外，受托人、委托人、受益人的债权人均不可强制执行信托财产。若法院根据劣后级受益人的债权人的申请，将信托财产作为劣后级受益人的财产执行，即可能违反《信托法》的规定，在结构化信托中，不仅劣后级受益人的利益受损，优先级受益人的合法权益也无从保障。

在扩大适用九民会议纪要第90条“击穿”信托结构、认定信托财产是劣后级受益人实际所有的基础上，劣后级受益人的债权人是否就可以申请强制执行信托财产呢？这会不会动摇信托制度的基石？ 

总之，如扩大甚至错误适用九民会议纪要第90条的规定，将可能对信托制度、信托行业造成严重影响。因此，强调该条文的适用范围应当严格限定于信托文件中约定差补义务的情形，仅适用于处理受益人之间关于差补义务的内部争议，显得分外紧急和重要。如一概对所有的结构化信托适用第90条，进而“手伸得长一些”否定信托合同、信托关系的效力，突破信托财产的独立性，我们担心信托真的会“形骸化”，20多万亿的体量该有多少化成“枯骨”？

本文在写作过程中得到了雷继平律师的大力支持，在此诚恳致谢。

结构化信托的优先级受益人与劣后级受益人之间是借款合同关系吗？（上）