2019年1月1日正式实施的《电子商务法》进一步细化了“避风港”原则在电商领域的适用并取得了显著成效，但仍有部分实践争议问题亟待厘清。2019年12月浙江高院发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（下称“《审理指南》”）从司法实践出发解析电商领域的知识产权保护规则，为厘清电商平台、知识产权权利人、平台内经营者等各主体的权责关系提供了新的视域。本文将通过对《审理指南》的解读，为电商平台知识产权合规提供指引。
一、“避风港”原则的内涵及实践
1.“避风港”原则的内涵及渊源
“避风港”原则源于美国1998年的《数字千年版权法案》(Digital Millennium Copyright Act)。基本内涵是在发生版权侵权时，如果网络服务提供者被告知侵权后，及时删除侵权链接和内容，则不承担赔偿责任。“避风港”原则也被称为“通知-删除”规则。
“避风港”原则立法的初衷在于，以较低成本快速制止侵权，维护知识产权权利人利益，同时也能够减轻平台事前审查的负担，有利于网络和商业模式的创新发展。“避风港”原则在客观上也促进了美国网络产业的发展和壮大。
2.“避风港”原则在美国的适用
在美国，“避风港”原则适用于版权侵权有两个前提，不得破坏版权方采取的技术保护措施，采取了必要措施禁止重复侵权行为。“避风港”原则还包括适当通知的程序及有效通知的规则。网络服务提供者如果明知侵权行为存在、或具体的侵权行为显而易见，则不受“避风港”规则保护，即“红旗”原则。在司法实践中，法庭极少判定电商平台承担连带侵权责任。
3.中国对“避风港”原则的借鉴及适用
我国在《电子商务法》出台之前，在《信息网络传播权保护条例》、《侵权责任法》中就对“避风港”原则有所借鉴。《电子商务法》第四十一条至第四十五条的规定进一步细化了“避风港”原则的规定。
如图所示，“避风港”原则，即“通知-删除”规则，包含四部分内容：（1）知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电商平台经营者采取必要措施制止侵权行为；（2）电商平台经营者在接到通知后，应采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；（3）平台内经营者可向电商平台经营者提交不存在侵权行为的反通知；（4）电商平台经营者接到反通知后，应当转送知识产权权利人,若通知到达十五日后未收到权利人已经投诉或起诉通知的，平台应当及时终止所采取的必要措施。
相比美国，中国“避风港”原则适用所有类型的知识产权，保护范围更广，知识产权的保护力度更大。但由于《电子商务法》规定的较为概括，“通知-删除”规则也还要需要进一步明确的内容，比如何为“合格通知”、何为“及时必要的措施”都尚无规定，因此在实践中也引发出一些争议。
4.“避风港”原则在实践中引发的问题
《电子商务法》对“通知-删除”规则的细节、平台经营者过错如何认定等尚不明确，导致发出知识产权投诉成本较低，部分权利人或不法分子明知商家未侵权，却在平台上对商家进行恶意知识产权投诉，致使其下架。数据显示，各类恶意投诉占互联网平台知识产权投诉总量的近24%。[1]其原因在于：（1）专利、商标的侵权判断专业性强，平台难以辨别侵权通知的真实性。（2）商家发出反通知后需要等待15天，必要措施才能被终止。在瞬息万变的电商竞争中，可能导致商家错失大好商机，经营损失较大。（3）《电子商务法》虽然规定了事后的加倍赔偿救济，但争取赔偿耗时耗力，即使胜诉，损失计算也十分困难，恶意通知得不到有效遏制。
《审理指南》从司法实践的角度对《电子商务法》中的知识产权保护规则进行了合理的解读，在明晰有关规定的同时，一定程度上也抑制了恶意通知频发的问题，实现多方利益合理平衡。
二、对浙江高院《审理指南》的解读及评析
据公开数据显示，浙江法院2014年至2018年共受理涉电商平台知识产权民事一审案件15538件，涉及多个知识产权领域。[2]作为阿里巴巴等头部电商企业的所在省份，浙江省在处理涉电商平台知识产权案件的过程中积累的经验十分具有参考价值。《审理指南》包括审理原则、一般规定、“通知-删除”规则的适用、电商平台的过错认定、错误通知和恶意通知的救济五个方面。限于篇幅，本文将对《审理指南》重要内容进行解读和评析。
1.“通知-删除”规则的适用
a.明确通知和反通知的构成要件
《电子商务法》未对什么是合格的通知和反通知进行规定，《审理指南》指出“通知”应当包括（1）知识产权权利人的身份资料和联系方式；（2）能够准确定位涉嫌侵权产品、服务或内容的信息或网址；（3）构成侵权的初步证据，包括权属证据和侵权成立的证据；“反通知”应当包括：（1）反通知人的姓名、联系方式等信息；（2）要求终止必要措施的产品、服务或内容的网址；（3）不构成侵权的初步证据。
b.对通知和反通知的审查不限于形式审查
从《电子商务法》的规定来看，平台仅需通过系统进行形式审查，无须对通知内容及初步证据进行调查和判断，但这样的形式审查无法切实保障经营者的合法权益，平台的审查不应限于形式审查，而应包括一定程度的实质审查。
《审理指南》指出，电商平台可以排除明显不构成知识产权侵权的通知和明显不能证明被通知人行为合法性的反通知。并且，法院在认定是否属于上述“明显”的情形时，应考虑电商平台经营者的一般判断能力。电商平台经营者并非知识产权法律专业人员，要求平台采取过高的审查标准，不仅不切实际，还会使其陷入不必要的法律风险当中。我们同样认为这种审查标准更符合“权责一致”的原则。
此外，如果电商平台经营者提高了实质审查标准，可能会承担因审查判断错误而导致的法律责任，因此电商平台经营者应根据自身的发展情况确定符合实际的审查标准。
c.应当采取的必要措施可以包括冻结账户或提供保证金
根据《电子商务法》第四十五条，平台应当采取的“必要措施”包括删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等，但该条并非穷尽式列举。《审理指南》指出“必要措施”还可以包括采取冻结被通知人账户或者要求其提供保证金。
如前所述，电商平台在接到通知后，如果直接按照通知要求移除商品信息，即便可以恢复商品链接，但损害结果具有不可逆转性，商机稍纵即逝，即便增设损害赔偿，诚信经营的商家遭受的损失也难以弥补。因此，冻结被通知人账户或者要求商家提供保证金等方式，将有效减少错误通知和恶意通知带来的损害，有效地平衡了知识产权权利人和平台内商家的合法利益。
2.电商平台的过错认定
“红旗”原则指的是如果平台明知侵权行为存在，或知识产权侵权事实显而易见，平台就不能以侵权的理由推脱责任。《电子商务法》第四十五条规定是“红旗”原则的体现，电商平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。然而《电子商务法》未对“知道”和“应当知道”进行进一步解释。《审理指南》的解释如下：
a.“知道”的认定
“知道”是指电商平台经营者实际知道侵权行为存在。电商平台经营者收到权利人合格通知的，应认定其知道侵权行为的存在。权利人未发送通知或通知不合格的，并不等于电商平台经营者不知道侵权行为存在，收到行政部门通知、消费者投诉等事实也可以证明电商平台知道侵权行为的存在。
b.“应当知道”的认定
“应当知道”是指电商平台经营者对于侵权行为的存在，应注意或能注意却未注意。电商平台的合理注意义务包括：建立知识产权保护规则、对入驻经营者进行严格审核、采取有效技术手段对“假货”进行事先筛选等都是电商平台的合理注意义务。如果电商平台对产品进行人为排序和推荐的，要承担较高的注意义务。如果电商平台经营者未履行或怠于履行其合理注意义务的，构成“应当知道”。
3.错误通知和恶意通知的救济
《电子商务法》第四十二条规定，恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，需加倍承担赔偿责任。但《电子商务法》同样未明确何为“恶意”以及损害赔偿应当如何计算。《审理指南》的规定如下：
a.恶意通知的认定
在实践中，商家要举证证明投诉人的恶意。然而，恶意作为一种主观状态难以举证和认定，关键性证据往往也难以收集。法院在认定恶意通知时，应特别关注：（1）伪造、变造权属证明；（2）明知权利状态不稳定或有瑕疵；（3）知道通知错误后不及时撤回；（4）提供虚假鉴定意见；（5）前后同类通知理由冲突等情形。《审理指南》将难以认定的主观恶意予以具体化，便于法官进行判断。
b.损害赔偿数额的计算
根据民法基本理论，损害赔偿数额的确定应当遵循“填平原则”，“填平”商家因此遭受的损失。但由于商家常常难以举证其损失，法院通常判定损害赔偿数额为实际利润损失及为制止侵权行为而支出的合理开支。
例如，上海公司和慈溪公司明知叶某销售产品未侵权却仍对其多次提起恶意投诉，致叶某产品多次被下架。叶某请求上海公司和慈溪公司赔偿经济损失10万元及合理支出6000元。但由于叶某未能证明其因对方行为遭受的损失，也未证明对方因此获得的利益，法院结合商品型号及其数量、以及合理的支出等因素酌定赔偿额12000元。[3]
事实上，遭受恶意投诉后，除了可计算的利润损失之外，商家为商品竞价排名的成本、市场宣传的成本也将付诸东流，还可能冲击商家长期保持的良好商誉，增加了商家被监管部门调查、处罚的风险。因此，《审理指南》明确指出，损害赔偿数额还应当考虑到被通知人的商誉损失、恢复成本等。
三、电商平台的知识产权合规指引
《电子商务法》涉及的主体包括知识产权权利人、电商平台经营者及平台内经营者。知识产权权利人需监控电商平台内知识产权侵权情况，发送侵权通知，并且附有及时向行政机关投诉或向法院起诉的责任。平台内经营者有不侵犯他人知识产权、在收到侵权通知后发送反通知的义务。而电商平台经营者在这三者中，担任最为重要的角色，承担的法律责任也最重。
1.电商平台主体法律分析
电商平台作为网络服务提供者，可能因为提供帮助行为而与知识产权侵权人构成共同侵权。电商平台也是市场组织者，其创设新的商业规则，在知识产权保护方面更有技术能力、信息优势和治理效率。因此，电商平台负有多重知识产权法律责任。
电商平台除了需要承担知识产权法律责任之外，根据《电子商务法》及《审理指南》，其在互联网治理体系中居于关键地位，在法律框架下享有一定的自治空间，应当建立知识产权保护规则，根据需要对“通知-删除”规则予以细化，积极参与互联网协同共治。
2.电商平台应当如何作为
2020年1月，中美签订第一阶段经贸协议（下称“《协议》”），其中知识产权章节主要就打击电子商务平台的假冒和盗版商品规定如下：
对比《电子商务法》，《协议》关于通知和下架制度条款显然偏向于保护知识产权权利人，吊销网络经营许可的条款的处罚力度可谓空前。一旦《协议》得以在我国法律体系中落实，电商平台经营者和平台内经营者面对的将是前所未有的严厉的知识产权执法环境。在此背景下，电商平台应如何应对合规风险呢？
a.诚信经营，遵守知识产权法律规范
中国已建立起较为完备的电子商务领域知识产权保护法律法规体系，如图示。
我们认为电商平台经营者应加强诚信经营的意识，遵守法律法规，建立知识产权保护规则，并予以公示。面对海量的商品信息，平台可以借助技术和数据优势，建立知识产权侵权监控和预防体系，及时屏蔽含有“高仿”、“A货”等词汇的商品，同时定期或不定期抽查入驻商家宣传界面，杜绝销售假冒和盗版产品，维护自身的商业信誉，避免不必要的损失。
b.在法律框架下细化平台知识产权规则
恶意投诉和错误投诉频发也会影响电商平台的发展，因此笔者认为，电商平台作为投诉行为的审查者、判断者，应当在事前进行审慎的筛选以便将恶意投诉扼杀在摇篮之中。例如，利用大数据和人工智能排查对投诉行为进行排查和筛选，通过分析数据，对通知人进行优质、普通、恶意等层级认定。可以引入担保制度，对于投诉成功率低、投诉量大的“恶意”投诉人可以要求其提供担保后，再对商家采取必要措施。
另外，《电子商务法》未对著作、商标、专利权侵权设置不同规则。实践中，商标权侵权往往比专利权和著作权侵权更常见。据公开数据显示，知名电商平台商标权、著作权、专利权侵权投诉分别占比70%、20%和10%。[4]我们认为电商平台应当结合平台的治理能力、发展情况等，对不同类型知识产权的保护规则进行进一步的细化，充分发挥电子商务平台自我治理的功能，更合理地开展知识产权保护工作。
四、余论
“避风港”规则在美国并未引起恶意投诉泛滥，原因之一在于中美两国知识产权制度的差异。在知识产权保护制度仍处于完善不断中的中国，商标恶意抢注、商标囤积、专利权利不稳定等现象经电商流量这块“放大镜”的映射，对市场竞争行为的影响将更加显著。
在期待法律法规更加完善的同时，电商平台经营者应认真对待知识产权保护规则，结合电商平台发展情况，从投诉机制设置、对通知和反通知的审查标准、必要措施的采取等方面进行合规布局，在保护平台内诚信商家利益的同时也确保平台平稳有序的发展。
[1] 2018年阿里巴巴知识产权保护年度报告。
[2] 浙江省高级人民法院联合课题组，《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》。
[3] 浙江省宁波市慈溪市人民法院（2016）浙0282民初12088号一审民事判决书。
[4] 《2019年中国电子商务知识产权发展研究报告》。
——— 本文作者 ———
冯晓鹏
合伙人
合规业务部
fengxiaopeng@cn.kwm.com
冯晓鹏律师的主要执业领域为贸易合规和海关事务。冯律师近二十年的海关实务工作经验，在跨境电子商务、知识产权边境保护、海关审价、归类争议解决、进出口关务筹划等领域积累了丰富的专业知识和实践经验。冯律师曾为多家跨国知名企业提供关于海关审价、特许权使用费补税等法律服务；为国内多家知名跨境电商平台和“独角兽”企业提供上市关务合规审查及关务筹划、走私犯罪刑事辩护、担任常年法律顾问等法律服务；在香港法院、新加坡国际仲裁庭作为专家证人发表专家意见等。
感谢实习生郑景雯对本文的贡献！
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