TMT投资实践（十三）——开曼架构下，目标公司如何回购股权？- 大数跨境

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TMT投资实践（十三）——开曼架构下，目标公司如何回购股权？

金杜研究

2021-10-13

导读：根据我们的项目经验，部分投资人/目标公司因为缺乏对开曼法律相关规定及开曼公司回购实践的了解，在回购权相关的谈判时有时是知其然而不知其所以然。所以我们就相关情况进行一个基本介绍，供大家参考。

前言

目标公司回购投资人持有的公司股权（“公司回购”）是保证投资人退出的重要途径，是每一份投资协议的谈判重点。根据我们的项目经验，部分投资人/目标公司因为缺乏对开曼法律相关规定及开曼公司回购实践的了解，在回购权相关的谈判时有时是知其然而不知其所以然。所以我们就相关情况进行一个基本介绍，供大家参考。

一、开曼架构公司回购要点总结

（点击查看大图）

二、重点解析：清偿能力测试（Solvency Test）

如上表所述，公司回购的财务前提是需要通过清偿能力测试。清偿能力测试是指公司在支付回购款后仍有足够的资金支付日常经营中发生的到期债务。只有满足清偿能力测试，公司才能回购投资人持有的公司股权。

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三、建议

1. 根据以上对开曼架构公司回购相关规定的梳理，我们对投资人的建议如下：

由于公司回购以满足清偿能力测试（Solvency Test）为前提，我们建议投资人除要求回购权外，还需要争取董事席位、信息权和检查权，并积极行使相关权利，以密切监控公司财务状况；
如触发回购，我们建议投资人尽快提出回购请求，以避免公司财务状况恶化，增加公司回购时满足清偿能力测试的可能性；
在章程细则（Articles of Association）中明确回购权、回购程序、回购方式等细节问题；
除章程细则明确的公司回购情形（例如投资人在特定情况下要求公司回购、公司回购ESOP股权）外，将公司回购作为投资人一票否决权事项；
将公司其他股东提出回购请求作为投资人要求公司回购的触发条件；
投资人可以要求目标公司创始人就回购承担个人责任。根据相关项目经验，在约60%的开曼架构项目中，投资人可以通过谈判成功要求创始人承担回购义务。

2. 另外，我们对目标公司方的建议如下：

尽可能避免创始人就股权回购承担个人责任；
尽可能避免一名投资人要求回购，则所有投资人皆享有回购权的连锁反应式约定；
如公司已无法清偿到期债务，公司提名的董事应拒绝单独回购个别股东股权，避免就违法回购可能产生的个人责任。

结语

开曼架构下的公司回购虽然不需要像国内公司一样履行复杂的减资程序，但也并非轻而易举。最后，一如既往，欢迎与胡Par交个朋友。

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脚注：

[1] Cayman Islands Companies Act (2021 Revision) Section 37 6(a).

[2] Cayman Islands Companies Act (2021 Revision) Section 37 (1).

[3] 同上

[4] Cayman Islands Companies Act (2021 Revision) Section 37 3(a).

[5] 典型的回购机制条款（manner of redemption）包括回购权人如何发起回购、公司应履行哪些程序、如何支付回购对价等内容。

[6] Cayman Islands Companies Act (2021 Revision) Section 37 3(c).

[7] Cayman Islands Companies Act (2021 Revision) Section 37 3(d).

[8] Cayman Islands Companies Act (2021 Revision) Section 37 3(da).

[9] Cayman Islands Companies Act (2021 Revision) Section 37 3(f).

[10] 同上

[11] 同上

[12] Cayman Islands Companies Act (2021 Revision) Section 37 5(a). 根据我们的项目经验，额外的回购资金来源例如：要求公司变卖资产、要求其他集团公司向公司进行分红等。

[13] Cayman Islands Companies Act (2021 Revision) Section 37 93(a).

[14] Cayman Islands Companies Act (2021 Revision) Section 37 93(b).

[15] Cayman Islands Companies Act (2021 Revision) Section 37 93(c).

[16] 参见Paragraph 29 - 33, DD Growth Premium 2X Fund (In Official Liquidation) (Appellant) v RMF Market Neutral Strategies (Master) Limited (Respondent), the Court of Appeal of the Cayman Islands, 23 November 2017.

[17] Cayman Islands Companies Act (2021 Revision) Section 92(d).

[18] Cayman Islands Companies Act (2021 Revision) Section 145(1).

[19] Cayman Islands Companies Act (2021 Revision) Section 37 6(b).

[20] 同上

[21] 根据普通法，在公司资不抵债的情况下，董事对公司债权人负有保全公司财产的义务。

[22] Paragraph 63 - 64, DD Growth Premium 2X Fund (In Official Liquidation) (Appellant) v RMF Market Neutral Strategies (Master) Limited (Respondent), the Court of Appeal of the Cayman Islands, 23 November 2017.

[23] 同上

本文作者

胡耀华

合伙人

公司业务部

elvis.hu@cn.kwm.com

业务领域：风险投资与私募股权、跨境投融资

胡律师每年处理众多风险投资及私募股权投资业务，为客户设计境外或境内架构的创新性解决方案。在公司跨境并购方面，胡律师亦有丰富的执业经验，包括跨国公司在中国的投资、收购，以及中国公司海外并购。此外，胡律师在资本市场跨境业务领域也承办了多个具有市场影响力的项目，包括美股私有化、拆除红筹架构、回归A股、港股及美股上市。胡律师为众多跨国公司和国内高成长企业提供高质量法律服务，主要为TMT、教育、生物医疗等行业。