MCN机构：《网络表演经纪机构管理办法》—— “轨道”还是“紧箍咒”？

01 MCN机构是否落入《网络表演经纪机构管理办法》监管范围？

根据《管理办法》，“‘网络表演经纪机构’是指从事下列活动的经营单位：(一)网络表演的组织、制作、营销等经营活动；(二)网络表演者的签约、推广、代理等经纪活动”[2]。据此，网络表演经纪机构的业务主要是网络表演的经营活动或为网络表演者提供经纪服务。对于何为网络表演，2017年1月1日生效的《网络表演经营活动管理办法》对“网络表演”定义如下，“网络表演是指以现场进行的文艺表演活动等为主要内容，通过互联网、移动通讯网、移动互联网等信息网络，实时传播或者以音视频形式上载传播而形成的互联网文化产品。”[3]值得注意的是，《网络表演经营活动管理办法》还特别规定，“网络游戏技法展示或解说”的经营活动应“参照本办法进行管理”，即网络游戏解说亦被排除在了“网络表演”的范围之外但是应当参照《网络表演经营活动管理办法》进行管理。[4]

那么，问题来了，什么是“文艺表演活动”？我国现行有效的规范性文件并未对“文艺表演活动”进行法律上的明确界定，仅在原文化部于2008年发布的《营业性演出管理条例实施细则（征求意见稿）》中，将音乐、戏剧、舞蹈、杂技、魔术、马戏、曲艺、木偶、皮影、朗诵、民间文艺归为“文艺表演活动”。

北京市文化和旅游局于2020年3月10日发布的特别提示中认为电商类、教育类、医疗类、培训类、金融类、旅游类、美食类、体育类、聊天类等直播不属于网络表演；[5]浙江省文化和旅游厅在2020年10月1日发布《关于规范<网络文化经营许可证>适用范围的函》中也持同一观点。[6]该等观点明确了网络直播领域的主力之一“直播带货”并非“网络表演”，为“直播带货”的KOL提供服务的MCN机构也并非《管理办法》所规制的对象。

鉴于北京市和浙江省所发布的文件在性质上属于地方规范性文件，文件中对于“网络表演”的界定是否适用北京市和浙江省以外的其他地区仍未可知。因此，对于MCN机构而言，在等待文化和旅游部对于文艺表演以外其他类型的网络直播是否属于网络表演这一问题予以统一答复的同时，也应及时向所在地的文化主管部门保持沟通，以便确认“网络表演经纪机构”的认定标准等事宜，以明确自身是否将落入《管理办法》的监管范围。

02 网络表演经纪机构的资质要求和应承担的义务

《管理办法》一并对网络表演经纪机构需要具备的资质和应当承担的义务进行了明确的规定。

《管理办法》发布以前，实务界对于MCN机构从事KOL的签约、推广、代理等经纪活动是否需要取得营业性演出许可证多持存疑态度。原因在于，《营业性演出管理条例》仅要求从事营业性演出经营活动的演出经纪机构申请营业性演出许可证，该管理条例项下的“营业性演出”是指“以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动”；[7]借助于自媒体账号进行的KOL的内容发布似乎和该等定义存在较大的差异，因此一般倾向于认为仅为通过自媒体账号发布个人内容的KOL提供经纪服务的MCN机构无需取得营业性演出许可证。但《管理办法》明确要求从事经纪活动的网络表演经纪机构也应取得营业性演出许可证，无疑将对MCN机构的合法运营产生重要影响。

一方面，倘若MCN机构属于《管理办法》所称的网络表演经纪机构，那就应当按照《营业性演出管理条例》《营业性演出管理条例实施细则》所规定的申请流程申请办理《营业性演出许可证》，否则可能因违规而受到文化主管部门的行政处罚；另一方面，商业合作中，无论是品牌方亦或是平台方，其通常对于合作方具有相应的资质要求，且随着各方参与者法律意识的增强，KOL选择合作MCN机构时，机构的资质合规亦会成为重要的考量点，倘若MCN机构“无证上路”，对于业务的开展势必会造成负面影响，不利于未来的发展。

因此，落入《管理办法》监管范围但未取得《营业性演出许可证》的MCN机构应按照《管理办法》的要求，及时向所在地的文化主管部门申请办理。值得一提的是，文化和旅游部在关于印发《管理办法》的通知中规定了为期18个月的缓冲期，即在2023年2月28日以前（包括2023年2月28日），未取得《营业性演出许可证》的网络表演经纪机构从事网络表演的经营活动或经纪活动将不会被视为违反《管理办法》的规定；而自2023年3月1日起，若网络表演经纪机构仍未取得《营业性演出许可证》，其将因违规从事网络表演的经营活动或经纪活动而受到相应的处罚。

在内部管理方面，《管理办法》进一步明确并强调了网络表演经纪机构应对网络表演者应履行相应的管理义务，重点如下：

这一规定是后续进行人员管理的基础，使机构能够确保表演者与其提供的身份信息一致，避免冒名顶替的情况发生，并在此基础之上履行对表演者的追踪、监管等义务。对于MCN机构而言,其应当按照《管理办法》的要求，采取有效的但不限于面谈、视频通话的方式，对于KOL的身份予以核实。值得一提的是，MCN机构在核实KOL身份过程中所收集的信息属于KOL的个人信息，因此MCN机构处理该等信息时应遵守即将生效的《中华人民共和国个人信息保护法》的规定。MCN机构在向KOL收集其个人信息之前应向其告知该等信息将用于身份核实，同时MCN机构也不得超出核实身份这一目的处理KOL的个人信息；另外，MCN应采取必要的安全措施，以防止他人未经授权获取KOL的个人信息。KOL应享有拒绝提供个人信息进行身份核实的权利，但在该等情况下，MCN机构不得向未经身份核实的KOL提供经纪服务。

此外，网络表演经纪机构不得为未满十六周岁的未成年人提供网络表演经纪服务；为十六周岁以上的未成年人提供网络表演经纪服务的，应当对其身份信息进行认证，并经其监护人书面同意。[9]这一规定与《中华人民共和国未成年人保护法》第61条关于招用未成年人以及组织未成年人参与演出、节目制作的要求相一致。[10]进一步地，《管理办法》提出，网络表演经纪机构在征询未成年人监护人的意见时，应当向监护人解释有关网络表演者权利、义务、责任和违约条款并留存相关交流记录。因此，MCN机构在对于KOL进行身份核实的过程应特别注意年龄的核查；针对未成年KOL，MCN机构应及时与其监护人进行沟通并留存相关的沟通记录，若日后双方对于所订立合同的内容存在争议，这一沟通记录也将成为认定争议条款效力的重要凭证。

文化和旅游部市场管理司在后续解读中指出，该等协议的形式应为《中华人民共和国民法典》第469条所述的书面形式，包括合同书、信件、电报、电传、传真等形式，以及电子数据交换、电子邮件等可以随时调取查用的数据电文形式。[12]

不过，《管理办法》本身并未明确网络表演经纪机构与网络表演者所签订协议的具体类型。在行业实践中，尽管MCN机构与KOL的合作五花八门，但 MCN机构与KOL之间的协议所涉及法律关系可以概括为委托关系、经纪关系和劳动关系三类（关于三者的区别和联系，请参考《MCN玩转直播 (一)：操碎心的KOL管理》）。为了避免引发后续不必要的争议和纠纷，MCN机构在与KOL签订协议时应当尽量明确合同的性质；在无特殊要求需要考虑的情况下，我们建议MCN机构与KOL签署经纪合同，通过约定违约金条款的方式防止KOL完成流量积累后另攀他枝从而给MCN机构造成巨大损失。关于MCN机构与KOL签订协议时应当重点关注的条款，可以参考我们之前的文章《双十一特辑|流量变现的终极盛宴——新电商热点话题回顾》。

网络表演经纪机构应加强对于签约网络表演者的管理，定期开展政策法规和职业道德培训，[13]这意味着，MCN机构在提高KOL的业务能力和专业素养的同时，也应重视对于KOL合法合规意识的培养，告知KOL应该遵守的法律法规和职业道德规范，以避免其直播中出现违法违规的内容，或发生言语粗鄙、行为不端等不当行为；对于粉丝数量较大的KOL，MCN机构应要求KOL加强对粉丝群体的引导，以避免出现粉丝恶意扰乱其他KOL正常网络表演活动或与其他KOL的粉丝争吵、谩骂等情况。关于培训中应当涉及的具体课题，可以参考我们之前的文章《你有一份主播培训课表，请查收》。

若网络表演经纪机构发现网络表演者所提供的表演含有违法违规内容，网络表演经纪机构应当及时采取相应的处理措施。[14]这也意味着，网络表演经纪机构对于网络表演者所提供的表演负有审查义务（下文我们将对内容审查的标准进行归纳） 。在此基础上，《管理办法》还列举了网络表演经纪机构针对违法违规网络表演者应采取的具体处理措施，包括：立即要求网络表演者停止网络表演活动；及时通知网络直播平台等相关网络表演经营单位；对网络表演者的违法违规处理结果、投诉举报处置情况等信息进行记录、保存；根据不同情形采取限制服务、停止合作、提请行业协会进行联合抵制等措施。

另外，针对网络直播市场上KOL诱导或诱惑用户实施打赏等消费行为频发的现象，《管理办法》要求网络表演经纪机构应加强对签约网络表演者的约束，明令禁止网络表演者以语言刺激、不合理特殊对待、承诺返利、线下接触或交往，或者赠送包含违法内容的图片或视频等方式诱导用户进行消费。因此，我们建议MCN机构在对KOL开展教育培训时，应明令禁止任何诱导用户消费的行为；在审核KOL的表演内容并对KOL账号的留言、跟帖、评论等互动环节进行管理时，应重点关注KOL是否实施了上述所列举的诱导用户消费的行为。对于诱导用户消费的KOL，MCN机构应当按照《管理办法》的规定，按照处理违法违规网络表演者的方式对其进行处置。

为保障网络表演经纪机构所提供的经纪服务的质量，在征求各大网络直播平台和网络表演经纪机构的意见之后，《管理办法》要求网络表演经纪机构所配备的网络表演经纪人员与所签约网络表演者的人数比例原则上不低于1:100，且网络表演经纪人员从事表演经纪活动应依法取得《演出经纪资格证》。[15]

《管理办法》对于经纪人员与网络表演者人数比例的要求，将对各大MCN机构都造成不小的冲击，尤其是签约KOL人数较多的大型MCN机构。相比于采取一对一、甚至多对一的线下服务模式的传统演出经纪服务机构，在近年来发展迅速的网络表演经纪服务行业，MCN机构在挖掘、签约大量新人KOL后，往往将后续投入的运营资源与KOL带来的流量相挂钩，而对于尾部KOL不再实质投入运营资源。因此，大多MCN机构都采取一对多的线上服务模式，有的甚至是一对上百、上千。随着《管理办法》的出台，我们建议MCN机构采取下述合规措施：

在对外运营方面，网络表演经纪机构应履行的重点义务如下：

根据《网络表演经营活动管理办法》的规定，网络直播平台等网络表演经营单位作为内容传播服务的直接提供方，对于向公众提供的网络表演产品负有内容审核义务。[16]《管理办法》则进一步要求网络表演经纪机构对其组织、制作、营销的网络表演以及其所签约的网络表演者进行的网络表演履行内容审核义务。[17]这意味着，若KOL在直播中出现违法违规的情况，网络直播平台与网络表演经纪机构均负有相应责任。然而，关于网络表演经纪机构究竟应当承担何种责任，《管理办法》并未作出规定，因此仍有待文化和旅游部予以进一步明确。以下我们简单梳理了网络表演中的禁止内容以及违反内容审核义务的责任条款，以供MCN机构参考。此外，我们建议MCN机构在内容审核方面形成标准化流程控制文件，关于标准化流程控制文件应涵盖的具体内容，可以参照我们之前的文章《MCN合规转型：痛并快乐着的N种方式》。

《管理办法》除了要求网络表演经纪机构加强对于网络表演者的约束，禁止网络表演者诱导用户打赏、消费之外，还要求网络表演经纪机构自身不得以虚假消费、带头打赏等方式诱导用户在网络直播平台消费，也不得以打赏排名、虚假宣传等方式进行炒作。[20]结合此前国家广播电视总局关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知，若MCN机构违反上述义务，通过传播低俗内容、有组织炒作、雇佣水军刷礼物等手段，暗示、诱惑或者鼓励用户大额“打赏”，网络直播平台将会对该等MCN机构采取列入关注名单、向广播电视主管部门书面报告等处理措施；若网络直播平台发现MCN机构运营的直播间存在成交量虚高、“打赏”金额大的情形，网络直播平台将会对该等直播间进行重点监看。

我知道你  在看  哦