商业广告活动：合规势在必行

2022年2月7日，上海市市场监督管理局印发关于《商业广告代言活动合规指引》的通知（以下简称“《合规指引》”），[1]进一步明确了商业广告代言的合规要求。我们对部分监管要点梳理提示如下：

2021年4月23日，国家互联网信息办公室、公安部、商务部、文化和旅游部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局等七部门联合发布《网络直播营销管理办法（试行）》（以下简称“《试行办法》”），规定直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告代言人的责任[2]。然而针对何种情况下，发布的内容构成商业广告，《试行办法》并未明确约定，在实务中亦存在模糊地带（具体参见我们在《网络直播营销：明确权责边界 压实各方责任》一文中的分析）。

上海的《合规指引》作出了较为明确的解答：直播营销人员“参与网络直播，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式）”[3]，均会被认定为属于广告代言人并承担相应责任。

根据《合规指引》，“含有商业植入广告的综艺节目中，参与的明星艺人、社会名人等，以自己的名义为植入的商品、服务进行了推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式），符合广告代言人的定义，应当履行广告代言人的法律责任和义务”[4]。

实践中，“创意中插”，即通过节目角色演绎“情景短剧”的方式演绎广告，和传统广告相比，更具有故事性、新颖性，能够更好地达到吸引观众的效果，其本身具有较为明显的广告形式，品牌方、赞助商与节目方、艺人等之间通常也会针对“创意中插广告”专门约定相关的内容、收费方式等事宜；关于“情节设计”，主要是指在正片、剧情之中通过设计部分推广情节，将广告内容纳入其中，与采取独立片段式的贴片广告或角标Logo等传统广告形式相比具有“软性植入”的特点，由于其“软性植入”性，使得参与“情节设计”的人员是否构成“广告代言人”一直存在一些争议。

《合规指引》明确将“情节设计”纳入广告范畴，倘若参与的人员以自己的名义进行了推荐、证明，应当承担广告代言人的责任。对于参与综艺节目广告植入环节的明星而言，应当加强对相关设计情节的内容、  合作方式等多方面事项的审核，确保符合关于广告代言人的相关要求。

《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）第三十八条第二款规定，“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”[5]，《合规指引》再次明确了这一年龄限制。事实上，劳动法、网络直播、网络表演领域相关法律法规针对未成年人的年龄一直有着相关的“红线”规定，以下我们一并进行了梳理，各方主体在开展商业广告活动中亦应当予以关注：

《合规指引》针对广告代言活动中的禁止性行为进行了明确的列举，形成了较为清晰的“负面清单”[6]：

此外，《合规指引》还规定：“消费者组织不得以收取费用或者其他牟取利益的方式在商业广告中向消费者推荐商品和服务；产品质量检验机构不得在商业广告中向社会推荐生产者的产品等”。

关于代言人需实际使用商品或接受服务的要求，《广告法》中已有相关规定，即广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。[7]《合规指引》对此进行了进一步细化的要求：不得代言“广告代言人因自身条件所限，无法实质性使用商品或者接受服务的广告”[8]。从《合规指引》本身来看，其更着重于广告代言人对于拟代言商品或服务的“实质”使用，避免各方主体为规避法律约束而进行的流于形式的使用，体现了广告代言对于事实导向性的规范趋势。 

以2021年8月北京市海淀区市场监督管理局通报的违法广告典型案例中“李某发布违法广告案”为例，执法部门认为“当事人作为公众人物在广告中利用自身的知名度为品牌女性内衣作推荐，属于广告代言行为，且并未使用过该商品。当事人的代言行为，违反了《中华人民共和国广告法》第三十八条第一款规定，构成了广告代言人为其未使用过的商品作推荐、证明的行为”[9]。本案中，李某作为男性，其并未使用更不能实质性使用女性内衣，该等情况下针对该商品开展的代言活动被监管部门认定属于违法行为且其需承担相应的法律责任。

有鉴于此，广告代言人自身及其经纪团队不仅应当确保所代言的产品确实可以被广告代言人所实质使用，还应当注意保留代言人实质使用产品的各类证据资料，例如商品赠送/购买订单、物流收货记录、代言人实质使用的图片/音视频、代言人与其他方关于使用产品的沟通记录（含微信、邮件）等，从而为代言人已根据相关法律法规的要求实质使用代言商品或服务提供证明。

根据《广告法》第三十四条的规定，广告经营者、广告发布者应当建立健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度，[10]但暂未就代言方对广告主的审查义务进行明确要求，上海的《合规指引》更进一步地对广告活动中各主体的审查及资料留存事项进行了较为明确的规定，如：

• “广告代言人及其经纪公司要充分了解并确认广告主已经取得合法的经营资格，代言的商品或者服务不属于法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，不属于法律、行政法规规定禁止发布广告或者禁止广告代言的商品或者服务”[11]；

• “建议保存使用商品或者接受服务的书面记录，作为以后确认履行相关法律义务的证明”；[12]

• “广告经营者、广告发布者在承接代言广告时，应当建立健全管理台账，包括但不限于广告代言人身份证明，广告代言人授权证明以及广告代言人使用商品或者接受服务的证明文件”[13]等。

针对广告代言人及经纪公司，根据该等细节规定建立健全内部广告活动合规制度至关重要，例如针对选品、代言、售后各个环节均形成相应的制度，涵盖广告主的选择、尽职调查、商家管理、文案审查、资料文档留存等各方面内容。同时，针对广告经营者及广告发布者，还可设立内部管理文件、管理台账，且各方可对业务人员进行相关业务培训，以便其在业务开展过程中做到真正落实和有章可循。

《合规指引》在规定代言方“要充分了解广告主的信用状况，防范涉及严重失信企业的代言活动风险”[14]同时，也提示品牌方“慎重选择代言人”[15]。如我们在《双十一系列：品牌代言规范之路》一文中所分析，代言方在确认代言合作前，应当谨慎审查广告主相关资质及其经营状况，代言前对品牌背景、工商处罚相关信息、涉诉情况等进行调查；同时建议广告主在选择明星进行合作之前有必要做好充分的背景调查工作，如确认是否存在可能会连累广告主的不合规行为等。

根据《合规指引》，在广告代言人或广告主违法违规的情形下，另一方有权采取必要的措施手段停止广告、消除负面影响，[16]该等行为有可能会引发的代言合同解除等潜在争议，品牌代言的协议双方可以考虑结合《合规指引》的该等规定，在协议中将广告代言人或广告主违法违规时，另一方可以采用的具体措施和权利维护的方式进行补充或调整，避免后续不必要的纠纷（亦可参见《双十一系列：品牌代言规范之路》中的相关分析）。

责任编辑：魏雪婷

编辑：赵天园

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