2022年美国出口管制年度回顾（下篇）——《芯片法案》及《107新规》对中国企业的影响及应对策略

上篇我们重点对俄乌冲突及涉疆法案对中国企业的影响进行了分析，对中国企业受美管制和制裁的最新状况进行了整理，并统计了相关数据。本篇我们将继续和大家梳理回顾2022年的年度大事件，通过对《2022芯片与科学法案》（“《芯片法案》”）、10月7日发布的出口管制新规（下称“107新规”）及未经核实清单、实体清单修订进行分析，并结合相关实务经验提示应对策略要点。

2022年6月29日，美国商务部产业与安全局（BIS）召开出口管制政策年会，公开解读了当时美国出口管制的相关政策及发展趋势，并总结了2021年美国出口管制领域的立法和执法情况。会议中，美商务部部长和副部长特别表示，美国2022年的出口管制政策将会继续关注中国，对半导体行业领域进行管制政策的更新，并且会与盟友国家之间继续加强出口管制协同执法的效果。 

1. 事件概述

2022年8月9日，美国总统拜登正式签署了《芯片法案》，该法案正式生效。

《芯片法案》以强化美国半导体产业供应链安全和维护国家安全为由，为美国本土的半导体制造和其他相关前沿领域的科研活动提供了巨额的财政拨款和税收抵免等产业优惠举措。同月25日，拜登再次签发一项行政令，为《芯片法案》的落地实施设立了“跨部门指导委员会”，并明确《芯片法案》实施相关优先考虑事项以及与实施相关的平台网站的设立等事宜。

《芯片法案》从提出到最终生效，期间经历了文案的多次修改调整，这一针对半导体产业的高额补贴法案，最终旨在通过巨额投资补贴吸引全球半导体头部企业赴美投资设厂，进而引导半导体产业链回流美国，重塑和保持美国半导体产业的竞争优势。

2. 《芯片法案》的主要内容

（1）《芯片法案》在结构上主要分为三部分：

• 第一部分为《2022年芯片法案》，主要为半导体产业提供专项拨款与税收抵免政策，包括：1、拨款约527亿美元促进半导体（芯片）制造；2、拨款15亿美元助力无线技术发展；3、禁止受益企业在华参与任何重大交易包括实质性地扩大在华半导体制造能力；4、针对先进半导体制造业提供25%的税收抵免。

• 第二部分为《研发、创新和竞争法案》，主要为美国其他关键技术领域（如航空航天）和基础理工学科（STEM）研发相关的拨款，包括：1、拨款1699亿美元促进研发与创新；2、针对中国作出了禁止性或限制性规定，中国企业未来在参与美国制造计划、获取美国基金资助以及引进外部人才等方面均会受到不同程度的影响。

• 第三部分则为美国最高法院安全资金法。

（2）“护栏条款”及其例外情形

根据《芯片法案》第103(b)(5)的有关规定，接受《芯片法案》资助的实体，包括依据《1986年国内收入法》第1504(a)节所认定的该实体的关联公司，应与美国商务部签订协议，并接受“从接受资助之日起10年内，不得在中国等‘受关注国家’开展协议约定的任何重大交易，包括不得实质性扩大与中国等‘受关注国家’半导体制造能力相关的重大交易”等相关条件的约束。该旨在限制受益企业扩大在华半导体制造业务的条款受到了较多关注，也被称为“护栏条款”（guardrails provision）。

第103(b)(5)(D)节同时明确，接受资助的实体在协议期内拟在“受关注国家”开展任何实质扩大半导体产能的重大交易时，均应当向美国商务部提前报告。美国商务部有权对接受资金支持的企业实体（即上述受益企业）开展审计，以核实相关资金的用途，并确保受资助实体按要求使用财政资助款。若受资助实体经审计后被认定违反上述协议约定，美国商务部有权全额收回该等财政资金或要求受益企业退还所享受的税收优惠。

3. 对中国半导体企业的影响及其例外

针对《芯片法案》，中国半导体企业最为关注的内容应为该法案将如何限制受益企业在中国等受关注国家建立和扩大先进半导体制程的产能，该法案的出台是否会对中国现有半导体企业的生存和发展造成严重的负面影响，以及是否存在例外情形。

（1）“护栏条款”干扰国际半导体企业在华经营

《芯片法案》中影响最大也颇受业内关注的当属“护栏条款”，该法案条款将使美国实现从设计、制造、设备全产业链开启其内部循环，而获得补贴的企业一定程度上可以对冲部分未来半导体领域的风险成本，但与此同时，法案对受益的企业人为设置排他条款，以期边缘化中国半导体产业、阻碍国际半导体企业未来在华开展半导体制造业务。

这场为期10年的禁令除了对原在华拥有较为完整制程工艺企业的大陆扩充、先进制程工艺等带来直接影响外，也阻碍了该等企业在华的经贸与投资活动，还进一步扭曲全球半导体供应链，给国际贸易秩序带来重大影响。

（2）法案变化的不确定性及例外情形

除了上述法律禁令带来的直接和间接影响以外，我们也从法案中看到如企业所从事业务属于《芯片法案》项下“护栏条款”的例外情形，即《芯片法案》的限制措施不影响中国等受关注国家在现有设施和设备的情况下继续开展传统半导体的生产，并且不影响受关注国家基于自身市场需求扩大成熟制程制造能力的重大交易。

而前述例外情形则重点围绕“传统半导体”（Legacy Semiconductor）或称之为“成熟制程”、“成熟技术节点”（Mature Technology Node）等关键词展开。

根据《芯片法案》第103(b)(6)(A)节对“传统半导体”的定义可知其具体包括：

• 对逻辑芯片而言，其成熟制程通常是指采用28纳米或更早一代的制程工艺技术；

• 对于存储技术、模拟技术、封装技术和任何其它相关技术，则需要通过美国商务部部长与国防部部长、国家情报局局长共同会商后进一步确定；

• 对于美国国家安全至关重要的芯片则不属于上述传统半导体的范畴。同时第103(a)(10)节也指出“成熟技术节点”的内涵也将由商务部部长提供解释。

如上所述，《芯片法案》虽然就“传统半导体”的范围提供了一些指导，例如，对于逻辑半导体技术的成熟工艺制程提供了明确的定义范围，即28纳米；但对其他半导体工艺技术则需通过美国相关国家主管机关如商务部与国防部等共同商议的方式最终确定。据此，美国商务部在例外情形方面实际具有更大的自由裁量空间。

此外，由于《芯片法案》本身并未就“先进制程”与“成熟制程”进行明确的定义区分，而相关分类则可能直接影响到中国企业与境外企业的项目合作、交易、交流等。相关工艺技术节点的认知也可能随着中美竞争态势和政策的变化而进一步调整，结合目前中国企业受到的出口管制具体措施来看，部分企业现阶段仅受到10纳米及以下技术（包括EUV技术）的限制，但美国近期正将半导体制造设备的出口限制扩大到14纳米级，该等变动可以印证美政府正通过变化技术节点的方式，加强对所谓“先进制程”的管控。

从目前的情况来看，很多中国半导体企业在“先进制程”上的扩张将在短期内可能受阻，并且也难以通过跨国并购的方式获取相应人才和技术资源，同时这也在很大程度上影响着中国芯片国产化进程，使得相关核心技术壁垒在短期内无法取得突破性进步。

1. 事件概述

根据2017年发布的《新一代人工智能发展计划》，当前我国正快速发展百亿亿次超级计算能力的建设进程，并有意在2030年成为人工智能领域的世界领导者。中美在先进计算和超级计算机领域的战略竞争也更趋白热化，中国先进计算相关物项和超级计算机因其数据处理和分析能力，以及在人工智能领域的应用而颇受美国政府关注。

从此前对个别企业发布通告，限制高端芯片出口，到BIS于2022年10月7日发布出口管制EAR新规，无不让市场明确美方进一步限制中国特定企业获取高端芯片产品渠道和制造能力，并拟对中国先进半导体行业设置阻碍的意图。

107新规旨在进一步限制中国获取和发展先进计算半导体芯片、含有此类芯片的超级计算机和半导体制造设备，即在107新规中，BIS通过修订《出口管理条例》（EAR），对先进计算集成电路、包含此类集成电路的计算机商品以及部分半导体制造物项的修改和增补了管控限制。

此外，BIS也在107新规中，针对实体清单上的28个中国实体，修订了与之相关的外国直接产品规则（FDP），以加强对物项的管控。同时，BIS还告知公众，“美国人”除了原EAR744.6项下的被禁止的行为外，107新规新增了其他一系列禁止行为，例如，在中国开展“支持”特定集成电路的“开发”或“生产”的特定活动时需要提前申请许可证。

2. 107新规主要内容

（1）107新规生效节点

107新规内容繁多并已通过联邦纪事网站提交公众评审后分阶段生效，其中包括以下要点内容：

• 对半导体制造相关物项的管制措施，在提交公众评审后立即生效（即美国时间2022年10月7日）；

•  限制“美国人”（U.S. persons）支持“在中国半导体制造厂”（semiconductor fabrication facility）“开发”/“生产”特定集成电路的，于美国时间2022年10月14日正式生效；

• 针对先进计算和超级计算机管制措施以及107新规中的其他修订，于美国时间2022年10月21日生效。

（2）FDP修订措施要点

• 要点一：通过再次修订FDP规则，进一步扩大对实体清单企业的限制范围。该调整针对28家实体清单主体补增脚注4的方式，并类比在实体清单上的HW脚注1的管控手段，进一步限制28家清单实体获取EAR管辖物项的能力，其中包括利用该等规则进一步扩大对外国生产制造产品属于EAR 管辖（item subject to EAR）的范围，从而通过物项与产品的双重监管来实现限制的效果。

• 要点二：先进计算FDP规则（AC-FDPR），即AC-FDPR同样是用于判断采用了特定技术或软件进行生产的外国产品是否属于EAR 管辖，任何外国产物项如满足特定的产品规则和地点规则范畴，均需提前经BIS许可方可提供给清单实体。

• 要点三：超算FDP规则（S-FDPR），同前两个FDP 规则类似，S-FDPR在适用时，为了判断外国产物项是否属于EAR管辖，同样需要满足产品规则与国家/用途双重条件才能具体判断。

（3）“美国人”限制措施要点

107新规发布前，原EAR第744.6节就针对“美国人”参与特定活动进行了具体的规定，但相关管控的核心仅在于限制“美国人”参与任何与大规模杀伤性武器活动（WMD）（例如，核爆炸、导弹、生化武器）或与化学武器前体工厂、外国海上核项目和外国军事情报机构有关的活动等。

然而近年来，美方一直谈论中国在军民融合领域的发展进程，其中包括美方发现其越发难以真正地准确识别何种产品提供给了其所限制的军事最终用途，因而认为其自身的出口管控效果被因此削弱。在107新规发布后，BIS还专门举办了听证会，认为特定的先进芯片（尤其是AI芯片）本身又具有更为显著的军事、情报和安全相关的应用（包括导弹、核以及常规武器的应用），因此BIS持续通过加强对“美国人”参与特定活动的管控，包括通过限制“美国人”参与对特定先进芯片的研发与生产的“支持”行为，进而达到限制中国进一步获取和发展先进半导体制造能力的最终效果。

107新规主要对9种“美国人”实施的特定活动进行了具体的限制，主要概括如下：

• 第一种至第三种特定活动的限制：限制“美国人”向中国境内的半导体制造“工厂”供应任何物项，用于开发或生产特定集成电路，该特定集成电路有三种，分别是：1）采用非平面晶体管结构的逻辑集成电路或其“生产”技术节点为16/14纳米或以下；2）采用半间距为18纳米或以下的生产技术节点的动态随机存取存储器（DRAM）集成电路；或3）具有128层或以上的NAND存储器集成电路。

• 第四种至第六种特定活动的限制：限制“美国人”向中国境内的半导体制造“工厂”供应任何物项且该物项指标符合美国《商业管制清单》（CCL）第3类B（设备）、C（原材料）、D（软件）、E（技术）的指标要求，用于开发、生产集成电路（无论该集成电路的技术参数是什么），或者为其提供便利或服务。

• 第七种至第九种特定活动的限制：限制“美国人”向中国或中国境内的半导体制造“工厂”供应任何物项且该物项指标符合3B090（特定先进半导体制造设备此次新加的ECCN）、3D001（for 3B090）、3E001（for 3B090）的指标要求（无论其最终用途或最终用户）。

3. 对中国企业的影响

（1）FDP修订措施相关影响

实体清单的限制规则本身在于限制列入该清单的企业获取属于EAR物项。107新规项下的相关FDP措施通过补增脚注的方式对相关28家实体获取特定物项进行了加码限制，即广泛地将在美国境外生产的物项通过与美国的关联性，包括涉及美国技术、软件或设备研发生产等特性，扩大监管和限制的范围，该规定带来的结果导致外国产物项亦不得随意流向特定限制实体处，而需要向BIS申请许可。加之所谓的BIS许可通常为推断拒绝，这意味着由此导致限制类清单实体获取特定物项的渠道和可能性大幅降低，进而将影响企业的产业链安全，企业未来的持续经营能力可能会伴随着被纳入美国限制类清单等受到重大影响，从而可能导致企业收入出现断崖式大幅下跌。

（2）“美国人”限制措施相关影响

“美国人”限制措施规定了十分严苛的许可例外适用，例如，在上文所述的前第一至第六种特定活动场景下均不适用任何许可例外；在上文所述的第七至第九种特定活动场景下，在“美国人”为美国政府所雇佣并根据美国政府的指示履行特定官方义务时，可适用豁免例外。

其次，“美国人”限制措施充分表明了美国对“美国人”在没有许可证的情况下对“支持”位于中国的半导体制造厂开发或生产集成电路能力的限制与阻断意图。以先进计算芯片和超级计算机作为本次新规的切入点，全面加强了对中国半导体行业，特别是国内先进制程能力建立的限制，而其中对于“美国人”的限制规定中，符合以上定义的个人和实体都将受到本次新规的规制。这对于从事107新规所列明的先进制程相关中国公司所雇佣的美国雇员，例如可能从事研发、或可能提供任何运输、促进运输或服务等工作的雇员以及企业本身都会带来较大的影响。

因此，企业需要重点关注是否涉及上述9种特定活动并具体评估分析可能由此带来的相关风险，具体而言，企业如涉及在中国境内开展107新规项下“美国人”限制措施相关所限制的半导体相关业务活动（包括但不限于提供运输、资金、仓储等行为）时，需要关注相关潜在风险，避免引发可能的行政甚至是刑事责任。

1. 国际管制与制裁形势对中国企业并不友好

目前，国际宏观政治经济环境日趋复杂，特别是近年中美两国贸易摩擦呈现常态化态势，俄乌争端导致局势进一步复杂化。伴随着国际政治经济形势的变化，美国不断出台宽泛的执法规则，以其国内法“长臂管辖”制裁他国实体，限制相关国家经济及科技的进步和发展，进一步增加了企业在经贸活动中的相关风险。

被列入实体清单的中国企业，最直接的影响是难以获取关键涉美物项，从而导致企业面临着供应链受损，甚至断裂的风险，企业的对外征信也将遭受不同程度的负面影响甚至重创。此外，相比实体清单，被美国列入SDN清单的主体，除了上述风险外，企业还将面临美金账户被冻结，企业境内外投融资业务受阻等困难，甚至有数家企业被法院宣告破产或在强制执行中被列入失信企业名单，导致企业陷入进退维谷的绝境。

2. 以出口管制合规体系建设为中心的企业跨境业务合规管理成为时代的呼唤和业务发展的必需

在此大背景下，对于从事跨境贸易的企业而言，涉美出口管制及经济制裁合规系一项常态化且专业化的工作，若处理不当可能引发较大经营风险，因此需要公司在研发、采购、生产、销售等各环节的日常运营中，通过专业律师等的指导，培养并形成具备出口合规风险识别与判断能力的专业化制度体系和团队。

重视合规建设工作，不仅是美国商务部对有涉美业务企业的要求，同时也是中国相关政府主管机关对国内企业国际化发展的积极鼓励政策，与依法治国理念一脉相承。

2021年4月28日，商务部公布了《商务部关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》（下称“《指导意见》”），自公布之日起施行。《指导意见》及其所附的《两用物项出口管制内部合规指南》借鉴国际通行做法，结合我国出口管制管理工作的实际需要，从拟定政策说明、建立组织机构、全面评估风险、确立审查程序等方面对出口经营者建立内部合规制度提出原则性指引。

全面进行出口管制与经济制裁合规体系的建设工作，可有效协助企业更好地管理风险并视风险大小为企业商业决策提供法律依据，在合法合规的框架内开展符合要求的交易、交流等行为。

除了以上业务层面可直接享有益处之外，合规建设工作还将为企业带来诸多优势，例如完善健全的合规体系未来也必将是企业合规信誉体现、进出口通用许可获取必要要件、从轻减轻违规处罚重要考量等，另外拥有一套完善的合规体系、严格落实并执行合规要求，也是日后最坏情况下向有关政府部门申请从限制类清单中移除或减轻处罚的重要前提因素之一。

3. 中国反制裁法及国内外相关法律法规交叉监管的合规风险

近年，中国也正在不断建立、完善出口管制以及反外国制裁的管理体系。由此，对中国企业，特别是对国有大中型企业、行业龙头企业在相关合规监管方面提出了更高的要求。如商务部于2020年9月和2021年1月相继出台《不可靠实体清单规定》、《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》等部门规章。2021年6月10日起实施的《反外国制裁法》，除了为我国依法反制外国歧视性措施提供了强有力的法律支撑和法治保障，也对中国企业的跨境业务活动提出了新的要求，企业需要面对多面平衡的挑战。

在各国管制与制裁的交叉监管下，相关企业若单纯考虑遵守境外制裁措施，也可能导致违反中国法律法规，从而面临着相应的民事赔偿和行政罚款风险。

鉴于此，企业应当关注中国与外国法律法规相冲突的地方，结合相关领域的专家建议，进行综合、全面地分析和评估，寻出一条合法的平衡之径。

感谢实习生谢雨桐对本文作出的贡献。